REFORMULACIÓN DE LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA
COMO UN FIN DE LA CASACIÓN, A PARTIR DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
COMO UN FIN DE LA CASACIÓN, A PARTIR DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
II Parte
Karla María Barrantes Arroyo*
2. Proceso de refutación de los postulados de las teorías formalistas y su influencia en la función uniformadora de la jurisprudencia Moderna
La función uniformadora de la jurisprudencia moderna recibió la influencia del movimiento antiformalismo, el cual, se encargó de refutar uno a uno los postulados propuestos por el formalismo interpretativo clásico, como más adelante se detallará.
En efecto, a principios del siglo XX, se presenta una crisis en el formalismo, en contra dos escuelas: Laband y su ideal del formalismo abstracto en la Ciencia Jurídica, sin elemento histórico valorativo y contra Kelsen que, con base en la filosofía kantiana de Marburgo buscaba una doctrina pura del derecho. Con ello, se exige una nueva metodología que se basa en la idea de “fin” heredada por Jhering[1]. Así nace la Jurisprudencia de Intereses, como un movimiento de reacción y crítica contra la Jurisprudencia Conceptual del siglo XIX, cuyos principales representantes fueron Philipp Heck y Max Rümelin. Posteriormente, surge la Jurisprudencia Teleológica, fundada por Windelband y Rickert, el cual, se presenta como un movimiento en contra la metodología kelsiana.[2]
En el año 1930, aparece el movimiento del Realismo Jurídico, como una crítica contra la tradición de la escuela de la jurisprudencia analítica de Austin, y una fuerza opositora contra la tradición del Common Law, a finales del siglo XIX.[3] Entre sus representantes se destacan, entre otros: Karl N. LLewelyn y Jerome Frank. El primero de ellos, le dio al realismo jurídico norteamericano un enfoque de realismo pragmático. Por su parte, Jerome Frank, con una tendencia más radical que el del realismo pragmático, enfocó al movimiento realista, desde el Realismo Psicológico. Dirigió su atención a analizar la conducta efectiva del juez, y los problemas relacionados con la apreciación de la prueba.
Teniendo en cuenta este marco de referencia, a continuación se esbozará las tesis y las contratesis entre las escuelas formalistas y las antiformalistas, que han tenido relación con la función uniformadora de la jurisprudencia y que, incluso han sido el marco ideológico en que dicho fin tuvo su justificación en su concepción clásica. Por esa razón, seguidamente, se detallará los siguientes argumentos de interés:
a) La creencia en que existe un silogismo perfecto, para lograr una legalidad extrema: Este argumento fue planteado en la época de la Ilustración por Beccaria y fue transmitido por las teorías formalistas, ante el cual se opuso el movimiento de la jurisprudencia de intereses, considerando que el Derecho está constituido, fundamentalmente, por un conjunto de intereses expresados coactivamente por el legislador por lo que el juez no debía limitarse a la interpretación lógica sino que, penetrando en la intención del legislador, debería aplicar la ley en función de los intereses. Así, el objeto de la Jurisprudencia de Intereses era servir a la vida diaria, reconocer la importancia que la ley tiene en la vida y entender las reglas en función de su efecto sobre la vida. A partir de estas premisas llegará a romper el equilibrio entre forma y sustancia, considerando que la forma interesa menos, porque en realidad, lo que se plantea es un problema de vida, un problema sustancial.[4]
En relación con el punto en cuestión, la Jurisprudencia Teleológica, consideró que los conceptos e institutos jurídicos, antes que simples generalizaciones lógico-formales son, en esencial, formaciones indisolublemente ligadas a un fin y su proceso de formación teleológico. Utilizan conceptos finalísticos, permiten conocer el interés predominante de la norma y tienen un carácter apriorístico.[5]
Posteriormente, el movimiento del Realismo Jurídico, criticó la concepción mecánica de la función jurisdiccional como silogismo[6], al reconocer que aunque haya normas generales preexistentes, siempre el juez crea el Derecho efectivo.[7]
Para Dewey, la lógica superadora de todo formalismo no es la que procede a base de una premisa mayor y admitida para llegar, a través de la premisa menor, a la conclusión predeterminada; sino que se trata de la obtención gradual de premisas a base de la situación total, es decir, de la determinación de los principios generales y de los hechos particulares que se juzgan con valor para servir de premisas. La lógica silogística y la deducción se limitarían a ser una mera ayuda instrumental dentro del conjunto de la investigación, es decir, no es una nota esencial de la decisión judicial, sino meramente accidental. Para que pueda deducirse una consecuencia verdaderamente lógica, dice D. Lloyd, debe estar absolutamente determinado, de antemano, el alcance de cada premisa del silogismo. Ahora bien, en el Derecho no existen las proposiciones que puedan ofrecer semejantes características, por la sencilla razón de que tampoco existen en la vida real. Por ello -añade- la presentación de un argumento jurídico bajo la forma de razonamiento lógico equivale o es cosa parecida al acto de arreglar un escaparate.[8]
En síntesis, la jurisprudencia ya no se conforma con la mera deducción silogística, sino que busca por distintas vías, soluciones no sólo conformes con la ley, sino también equitativas, razonables y aceptables, en una palabra el Derecho deja de concebirse como un sistema cerrado, hecho de preceptos y de normas enlazados entre sí por los medios de la lógica formal, para contemplarse como un sistema abierto al que es de esencia la acepción por la propia comunidad y su vinculación a la idea de justicia en esta vigente y en el que, por tanto, no todo está resuelto, de antemano por una suerte de determinismo metodológico”.[9]
b) En relación con la creencia en que el sistema jurídico es esencialmente completo, y que contiene, todas las respuestas preexistentes para todas las situaciones jurídicas que se susciten: la Jurisprudencia de intereses, se opone, manifestando que las leyes son inadecuadas, incompletas, y, a veces, contradictorias, cuando son confrontadas con la realidad. E incluso, ideó la técnica de construcción para colmar lagunas mediante el cual, utiliza el siguiente procedimiento: se plantea que cuando los hechos de un caso particular no han sido previstos por la ley, el juez debe considerar el conflicto de intereses que subyace en la disputa. Luego, debe examinar si tal conflicto se encuentra también en otras situaciones de hecho legalmente previstas. Si la respuesta es afirmativa, él debe trasladar el juicio de valor contenido en la ley al hecho concreto, o sea, él debe decidir idénticos conflictos en la misma forma. Para la Jurisprudencia de Intereses, existen no uno, sino dos sistemas. Un sistema externo, en el que el estudioso toma en cuenta con el objeto de presentar y explicar sus puntos de vista, formando conceptos de clasificación, entre las conformidades y diferencias. Y un sistema interno, en el que se obtiene la coherencia sustancial.[10]
Por su parte, la Escuela del Derecho Libre, criticó la ingenua presuposición de que el sistema jurídico es esencialmente completo y comprensivo, al considerar que las normas no están preconstituidas y que hay tantas lagunas como palabras.[11]
Jerome Frank consideró que el Derecho, es incierto, indefinido, sujeto a incalculables cambios. Subraya que el derecho siempre ha sido, lo es ahora y siempre continuará siendo, ampliamente vago y variable, al ocuparse de las relaciones humanas en sus más complicados aspectos. De manera que, por muy precisas o definidas que puedan ser las reglas jurídicas formales, aún así, es imposible, y siempre será imposible, predecir decisiones futuras en la mayoría de las controversias no comenzadas o no juzgadas, a causa del carácter evasivo de los hechos sobre los que giran las decisiones.[12]
Incluso, la crítica fundamental de Frank se dirigió a desvirtuar el mito de la plena seguridad jurídica, de que el derecho es susceptible de ser hecho completamente estable e invariable. Sin embargo, no descartó la posibilidad de alcanzar un grado limitado de seguridad. Esa idea plena de seguridad, la ilustró bajo la metáfora de la “Infalible autoridad paterna”, la cual consiste en que el niño al adquirir la experiencia de que su padre no es omnisciente, infalible y todopoderoso; busca un sustituto de aquella fuente de seguridad que había creído tener en su padre. Así se dirige al derecho, como un cuerpo de reglas para determinar de modo seguro lo que es justo y lo que es injusto. De manera tal, que con sus juicios y mandatos parecían poner orden en el caso de los conflictivos puntos de vista sobre la conducta correcta, el cual se parece visiblemente al Padre-como-Juez. Es decir, Frank dirige su crítica contra ese engaño, por esa razón, para él, no existe un discurso jurídico seguro, ni unos criterios de derecho netos que se hallen preestablecidos, por dos razones: por el lenguaje mismo de los juristas y por la inconmensurable fluidez de la realidad.[13]
Actualmente, el determinismo legal, se considera, una falacia, en razón de que, las normas jurídicas son polivalentes; son ambiguas y con frecuencia vagas, en cuanto pueden actuar, según los casos, como reglas generales de comportamiento o como pautas para la solución de conflictos, o con la coincidencia de ambas funciones.[14]
c) En cuanto a la creencia de que el Juez es la boca de la ley y que no crea derecho: Se admitió por parte, de la Escuela del Derecho Libre, que la función del juez, no es sólo descubrir el derecho, sino crearlo. El juez puede apartarse de aplicar la ley, si ésta es incompleta o ambigua o si piensa que la formulación normativa conduce a una injusticia. En ese tanto, se le concede al juez el poder de corregir la disposición legal.[15] Pues la fuerza vinculante de la ley es enseñada en teoría, pero no tiene confirmación de hecho; en ese tanto, las reglas jurídicas no son la fuente de las decisiones, sino son un instrumento para presentarlas racionalmente; así, la reconciliación entre el resultado y los fundamentos de la decisión es realizada, a menudo, mediante una ficción, y el juez deberá decidir visualizando intuitivamente el resultado.[16]
Por su parte, el Realismo Jurídico, sostuvo que la función del juez es aplicar y crear el Derecho. Se considera al Derecho como un cuerpo de decisiones más que como un cuerpo de normas. La ley por sí sola no es Derecho mientras no haya sido interpretada y aplicada por el Juez. Ante el caso concreto planteado ante el tribunal, el jurista podrá sólo determinar las posibilidades que tiene el juez, y de ellas podrá predecir cuál es la que probablemente elija. De manera que, el Derecho es incierto, incertidumbre que reposa tanto en la ambigüedad de la norma, como en la dificultad de verificar los hechos alegados en el proceso.[17] Como afirmó Karl Llewelyn, quien perteneció al Realismo Pragmático, lo esencial es analizar lo que los jueces hacen, no lo que los jueces dicen. Así, para esta modalidad del Realismo, el Derecho es lo que hacen quienes están encargados de su aplicación -sentencias de los tribunales- y no lo que ellos dicen que hacen, ni lo que las normas que se supone han previsto los conflictos de intereses, dicen que deben hacer.[18]
Con una tesis más radical, Jerome Frank consideró que el Derecho comienza y termina cada vez que el Juez decide un caso. En este sentido, el Derecho es creación judicial.[19] En lo relativo a la función del juez, al dictar su sentencia, Frank considera que el debilitamiento de la total uniformidad, la plena certeza y la íntegra continuidad del Derecho es producto de que las personalidades de todos los jueces no sean idénticas. El Derecho efectivo adquiere realidad, por la acción de seres humanos concretos. Por esa razón, la personalidad del juez constituye un factor decisivo en el fallo. Incluso, los jueces al fallar deciden muchas veces por intuición o sentimientos. Por esto, la clave del problema consistirá en averiguar cómo el juez formó sus intuiciones o sentimiento.[20]
Actualmente, señala Alejandro Nieto, se considera que el juez colabora en la creación del Derecho, de manera que, el juez puede aclarar la ley, interpretarla, manipularla y completarla, pero no ir contra de ella. En la práctica, las decisiones judiciales concretas se adhieren a la ley y terminan considerándose como normas generales. Por ello, indica el autor, no hay que escandalizarse ni pretender imputar al Poder Judicial una función legislativa, dado que el objetivo de todas estas operaciones no es crear una norma general, sino elaborar la regla del caso concreto, que es lo único que quiere, y puede, hacer el juez. Lo que sucede, no obstante, es que los jueces y, en general, todos los operadores jurídicos, por pereza, a la hora de resolver conflictos posteriores generalizan la regla particular y abstraen la regla concreta equiparando la doctrina de una sentencia a una norma general. Una práctica que por sí misma no es reprochable, dado que contribuye a la precisión del ordenamiento jurídico y robustece la seguridad jurídica. Lo que resulta ilegítimo, en cambio, es la transformación de la naturaleza de la regla judicial concreta, que, en ningún caso, puede convertirse en una norma general. No es que deje de aplicar una norma (produciendo jurisprudencia contradictoria) sino que, partiendo del mismo texto, ha elaborado una regla del caso distinta por entender cabalmente que el caso singular es distinto, y que merece una nueva regla concreta de entre las que permite la norma general común.[21]
3. El desarrollo de la concepción moderna de la Uniformidad de la jurisprudencia en el marco del interés de la persona humana
Es desde el marco ideológico del desarrollo del derecho de igualdad tanto en su acepción formal como sustancial, como del abandono del legalismo, con la adopción de las teorías antiformalistas, que se sustenta la redefinición de la función uniformadora de la jurisprudencia.
Por esa razón, no puede afirmarse, hoy en día, que la uniformidad de la jurisprudencia, admita únicamente la defensa de un interés público, es decir, no sólo el Estado tiene interés en que los órganos judiciales actúen con sujeción plena al ordenamiento jurídico, y que éste sea interpretado y aplicado judicialmente en el territorio nacional, sino que, también, los particulares tienen un interés, un derecho fundamental, en que el litigio no se resuelva de forma irrevocable por una resolución judicial contraria a Derecho. Es, a través de ello, que se respeta al Estado de Derecho, asumiendo el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, una garantía tanto para los ciudadanos y, también, para los poderes públicos.[22]
La uniformidad de la jurisprudencia encuentra un matiz diverso cuando se abandona el legalismo, se encuentra, ante el imperio de la garantía de los derechos fundamentales con la notable capacidad expansiva que le confiere la Constitución, convertida en su humus fundamental. La misma idea de la aplicación del derecho a la igualdad va dejando paso inevitable y simultánea ponderación de los principios que el juzgador como intérprete autorizado, podrá optar entre entender en un sentido o en otro distinto, ello, de conformidad con el principio de independencia del juez, pero tendrá dentro de su margen de apreciación, al menos, dos límites, uno de ellos, es el de realizar una interpretación humanitaria, es decir, de configurar una suerte de método humanitario, destinado a determinar el alcance de los tratados en la forma más adecuada a su propósito, que es la protección de los derechos fundamentales[23], pero, además, se encuentra ante un segundo límite, el cual, se asienta en el principio pro homine, el cual consiste en que el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera más favorable al ser humano.[24]
En materia penal, el logro de una jurisprudencia uniforme resulta imprescindible, además, para satisfacer otro derecho fundamental: el principio de legalidad, (Artículo 39, de la Constitución Política), cuyas exigencias van referidas a la creación, pero también a la aplicación de la ley penal. Este principio nace, históricamente, como corolario del principio de separación de poderes, pero también como garantía de seguridad jurídica en el ejercicio del ius puniendi estatal. La enorme imprecisión con que aparecían configuradas las conductas delictivas en el Antiguo Régimen y la absoluta arbitrariedad judicial en la interpretación y aplicación del derecho penal condicionó de forma decisiva la aparición del principio de legalidad en la Francia revolucionaria, erigiéndose como una garantía fundamental del ciudadano frente a la arbitrariedad del Estado en el ejercicio del ius puniendi.[25]
Con ello, salta a la vista que, no es suficiente la existencia de una ley, ésta ha de ser además redactada de un modo claro y preciso, de tal forma que permita a los ciudadanos la preordenación de su conducta y elimine los espacios de arbitrariedad judicial -acto arbitrario que se deriva del ejercicio indebido del arbitrio-.[26] Es responsabilidad del legislador evitar a toda costa la utilización en el tipo penal de términos vagos y valorativos. Sin embargo, la realidad demuestra que tampoco en materia penal es cierto de que la aplicación judicial de la ley sea tarea mecánica y puramente lógica. Máxime si se tiene en cuenta que, al formular el supuesto incriminador, el legislador no puede alcanzar un grado de precisión mayor de cuanto le es consentido por los límites objetivos inherentes al uso del lenguaje.[27] Desde esta perspectiva, el juez podrá emitir sus resoluciones siguiendo, o bien, un criterio de legalidad, o bien, un criterio de su propio arbitrio o bien -como es lo más frecuente- combinando ambos, de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. El arbitrio funciona de esta forma para el juez como puente que enlaza lo abstracto y lo concreto, lo general y lo particular. El arbitrio será la válvula reguladora de la concreción de la norma o, dicho de otra manera, la medida de la concreción. Así, a mayor concreción normativa, menor arbitrio; a menor concreción normativa, mayor arbitrio.[28] Por esto, la potestad judicial será mayor o menor, dependiendo de la corrección técnica del legislador al elaborar los tipos penales.[29]
Actualmente, no existe la obligación legal de uniformarse la jurisprudencia; y los jueces son independientes en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, encontrándose sometidos únicamente a la Constitución y a la Ley. Por esa razón, el éxito de la función uniformadora no dependerá ya de la autoridad jerárquica del tribunal de casación -que limita sus efectos al caso concreto-, sino de la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales inferiores.[30] Así, la casación podría adecuadamente desarrollar su papel de guía unificadora de la jurisprudencia, no en razones de autoridad, sino en la autoridad de buenas razones.[31]
Debe recordarse que, en nuestro país, desde el año 2007-2008, producto de la Ley de Apertura de la Casación Penal, funcionan cinco órganos, que tienen competencia para conocer de los recursos de casación penal y procedimientos de revisión, a saber; la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal de Casación del II Circuito Judicial de San José, Tribunal de Casación del III Circuito Judicial de Alajuela, Tribunal de Casación de Guanacaste, con sede en Santa Cruz y el Tribunal de Casación de Cartago. Ante esa pluralidad de órganos, se plantea que en ocasión a la interposición de dos recursos de casación o procedimientos de revisión por partes absolutamente diversas, en una misma cuestión jurídica, sobre la base de principios iguales, los órganos de casación, en sedes diversas, llegan a conclusiones muy distintas, siendo que, en una resolución confirme la sentencia absolutoria y en otra mantenga la sentencia condenatoria pronunciada por el Tribunal de Juicio. De ahí que todos los ciudadanos, al ser iguales ante ley, el órgano de aplicación no debe hacer otras distinciones que la efectuadas por las normas mismas que aplica. Con ello, no se pretende que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que los sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada.[32] Tampoco se pretende un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, sino que, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. De manera que, la exigencia de igualdad no legítima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, sino que, para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso.[33]
Se debe ser consciente que, actualmente, es imposible optar por una uniformidad impuesta a priori frente a una variabilidad casual e incontrolada, lo que sí es posible es optar por la uniformidad de jurisprudencia en la idea de variación justificada, es decir, que la uniforme interpretación de una norma debería ser mantenida por la Casación, en tanto no surjan razones que justifiquen la adopción de una interpretación diversa. Lo que debe justificarse es el cambio a la regla, y éste sólo puede estar fundado en razones que van más allá del caso concreto. Así, una vez sustituida la vieja interpretación que se considera superada, con una nueva interpretación más justa, esta interpretación debería ser aplicada de manera uniforme a los casos que ingresan en el campo de aplicación de aquella norma. Esto debería ocurrir, por un tiempo razonable, hasta que no se verifiquen condiciones que justifiquen una nueva variación global del significado de la norma. Sin embargo, la uniformidad de la jurisprudencia debe ser racionalmente abandonada cuando se genere el riesgo de convertirse en una jaula formal que bloquee la evolución de la jurisprudencia.[34] Por lo tanto, la Casación no sólo debe asegurar que la norma sea interpretada de modo justo en el caso concreto; sino que, es necesario de que ella valga para todos los casos reconducibles al mismo supuesto de hecho. Por esto, se debe procurar al menos, la uniformidad sincrónica, es decir, la uniforme interpretación de la ley en un mismo momento, y con la posibilidad de que se produzcan cambios en la jurisprudencia cuando esté justificado no en razones de autoridad sino en la autoridad de buenas razones, de modo que se asegure la creación de una nueva jurisprudencia.[35]
4. La instauración de la Uniformidad de la jurisprudencia en su concepción clásica en decreto legislativo Nº 8837
La “Ley Creación del recurso de apelación de la sentencia, otras reformas al régimen de impugnación e implementación de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal" (decreto legislativo Nº 8837) publicada en el Alcance número 10-A a La Gaceta Nº 111 del 09 de junio de 2010, es importante señalar que, los miembros de la Sala Tercera, indicaron que está orientado, en lo pertinente a: “(…) instaurar un recurso de casación, con un diseño más clásico, y que oriente la jurisprudencia en puntos contradictorios”.
Como bien lo indicaron los miembros de la Sala Tercera, este proyecto partió de la instauración del recurso de casación en su “diseño clásico”, en el que la uniformidad de la jurisprudencia, se desarrolló en el marco ideológico de las teorías formalistas y en el período en que se negaba no sólo toda utilidad, sino en absoluto el derecho a que existiera jurisprudencia. Pues se consideró a la jurisprudencia como un atentado contra la autoridad del legislador.
A pesar de que, la nueva ley modificó el artículo 443 del Código Procesal Penal que señala los motivos por los cuales procede precisamente el recurso de casación, no incluyó mayores posibilidades de recurrir en Casación. Esta norma genera una interpretación formalista del recurso de casación, en primer término, porque asume la uniformidad de la jurisprudencia en su acepción clásica (inciso a) y, en segundo término, porque el inciso b) menciona en forma expresa, tal y como se reguló en el código de 1973, la distinción entre la casación por violación de la ley procesal y la casación por quebranto sustantivo, lo que eventualmente podría aumentar el rigor técnico, al exigirse tal diferenciación. Esto, no significa que la distinción entre vicios in iudicando y errores in procedendo no es importante, sino que, no se debe de utilizarse como un obstáculo para que el impugnante pueda recurrir.
Crear un remedio procesal únicamente por violación de jurisprudencia contradictoria, como un fin en sí mismo, sería en el fondo decirles a los jueces cómo deben revolver, lo que iría en contra del principio de independencia del juez. Naturalmente, no existe únicamente un criterio correcto, sería un retroceso para la evolución del derecho imponer un criterio acerca algún tema, pues muchas veces, es necesario que existan criterios encontrados para que el derecho evolucione.
Establecer una causal para lograr la uniformidad de la jurisprudencia como abstracción porque la Sala Tercera quiera obtener el poder respecto de los demás tribunales de casación, no tiene ningún sentido, no es el ego de los jueces lo que trata de tutelarse, sino la lesión a los derechos fundamentales y, específicamente, del derecho de igualdad en el caso concreto del acusado.
Por eso, la “Jurisprudencia contradictoria y al Principio de igualdad” serán relevantes en tanto se cause alguna lesión esencial en el caso concreto a las partes, especialmente al imputado, es decir, no existe lesión simplemente por la existencia de jurisprudencia contradictoria, siempre va a existir, es algo inevitable, sino porque esa jurisprudencia se considera que viola el principio fundamental a la igualdad del justiciable.
El recurso de casación debe ser un instrumento procesal idóneo, que vele por garantizarles a las partes, la protección de sus derechos legales, constitucionales y los contenidos en los instrumentos internacionales. No en vano, se afirma que, el Derecho Procesal Penal es Derecho Constitucional aplicado.[36]
Es en función del resguardo del derecho al recurso como garantía procesal, y no en función de los jueces que debe realizarse las reformas legales pertinentes para obtener un mejoramiento del derecho humano al recurso.
5. Conclusión
La uniformidad de la jurisprudencia en su acepción clásica, debe ser abandonada, pues no se puede ignorar, aproximadamente dos siglos, en los cuales, se manifestó las teorías antiformalistas, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, marco ideológico en el que se desarrolla la función uniformadora de la casación en su “acepción moderno”.
El recurso de casación debe ser un instrumento procesal idóneo, que vele por garantizarles a las partes, la protección de sus derechos legales, constitucionales y los contenidos en los instrumentos internacionales, para lograr, con ello, el mejoramiento del derecho humano al recurso en nuestro Estado democrático de derecho.
[1] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 26 y 44.
[2] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 44-46.
[3] Recaséns Siches, L.: Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX. II Tomo. Editorial Porrúa, S.A., México, 1963. Capítulo 33: El movimiento del realismo jurídico norteamericano. P. 620.
[4] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 31-36.
[5] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 44-46.
[6] Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. Editorial Juricentro, 1982. P. 80.
[7] Recaséns Siches, L.: El movimiento del realismo jurídico norteamericano. 1963, pp. 633-634. Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982. P. 101.
[8] Haba Müller, E.P.: Axiología Jurídica Fundamental. 2004. p. 277
[9] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007, p. 122.
[10] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 39-42.
[11] Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 177 y 257.
[12] Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 178 y 204.
[13] Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 178-179. En este mismo sentido: Recaséns Siches, L.: El movimiento del realismo jurídico norteamericano. 1963. p. 632. Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982, p. 100.
[14] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007. pp. 40-41.
[15] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 53-55. En el mismo sentido: Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982. pp. 70-71.
[16] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 53-55.
[17] Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982. pp. 79-85.
[18] Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 231-232.
[19] Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982. pp. 97-98. En este mismo sentido: Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 203-205.
[20] Recasens Siches, L.: El movimiento del realismo jurídico norteamericano. 1963. pp. 634-636.
[21] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007. pp. 105-106.
[22] Vecina Cifuentes, J. 2003, pp. 58-59.
[23] Nikken, P.: La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo progresivo.1987. p.100.
[24] Voto N.º 3550-92 del 24 de noviembre de 1992 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
[25] Vecina Cifuentes, J. La casación penal. 2003. p. 139.
[26] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007, p. 212.
[27] Vecina Cifuentes, J. La casación penal. 2003. pp. 140-141.
[28] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007, pp. 219 y 258.
[29] Vecina Cifuentes, J. La casación penal. 2003, p. 141.
[30] Vecina Cifuentes, J. La casación penal. 2003, p. 136.
[31] Taruffo Michele. 2006, pp. 139-142.
[32] Ollero, Andrés. 2005, p. 49.
[33] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N.º 993-1999, de las dieciséis horas con veintiún minutos, del 5 de febrero de 1999.
[34] Taruffo Michele. 2006, pp. 231-232.
[35] Taruffo Michele. 2006, pp. 231-232.
[36] Llobet Rodríguez, J.: Derecho procesal penal: aspectos generales, 2005, p. 24.
La función uniformadora de la jurisprudencia moderna recibió la influencia del movimiento antiformalismo, el cual, se encargó de refutar uno a uno los postulados propuestos por el formalismo interpretativo clásico, como más adelante se detallará.
En efecto, a principios del siglo XX, se presenta una crisis en el formalismo, en contra dos escuelas: Laband y su ideal del formalismo abstracto en la Ciencia Jurídica, sin elemento histórico valorativo y contra Kelsen que, con base en la filosofía kantiana de Marburgo buscaba una doctrina pura del derecho. Con ello, se exige una nueva metodología que se basa en la idea de “fin” heredada por Jhering[1]. Así nace la Jurisprudencia de Intereses, como un movimiento de reacción y crítica contra la Jurisprudencia Conceptual del siglo XIX, cuyos principales representantes fueron Philipp Heck y Max Rümelin. Posteriormente, surge la Jurisprudencia Teleológica, fundada por Windelband y Rickert, el cual, se presenta como un movimiento en contra la metodología kelsiana.[2]
En el año 1930, aparece el movimiento del Realismo Jurídico, como una crítica contra la tradición de la escuela de la jurisprudencia analítica de Austin, y una fuerza opositora contra la tradición del Common Law, a finales del siglo XIX.[3] Entre sus representantes se destacan, entre otros: Karl N. LLewelyn y Jerome Frank. El primero de ellos, le dio al realismo jurídico norteamericano un enfoque de realismo pragmático. Por su parte, Jerome Frank, con una tendencia más radical que el del realismo pragmático, enfocó al movimiento realista, desde el Realismo Psicológico. Dirigió su atención a analizar la conducta efectiva del juez, y los problemas relacionados con la apreciación de la prueba.
Teniendo en cuenta este marco de referencia, a continuación se esbozará las tesis y las contratesis entre las escuelas formalistas y las antiformalistas, que han tenido relación con la función uniformadora de la jurisprudencia y que, incluso han sido el marco ideológico en que dicho fin tuvo su justificación en su concepción clásica. Por esa razón, seguidamente, se detallará los siguientes argumentos de interés:
a) La creencia en que existe un silogismo perfecto, para lograr una legalidad extrema: Este argumento fue planteado en la época de la Ilustración por Beccaria y fue transmitido por las teorías formalistas, ante el cual se opuso el movimiento de la jurisprudencia de intereses, considerando que el Derecho está constituido, fundamentalmente, por un conjunto de intereses expresados coactivamente por el legislador por lo que el juez no debía limitarse a la interpretación lógica sino que, penetrando en la intención del legislador, debería aplicar la ley en función de los intereses. Así, el objeto de la Jurisprudencia de Intereses era servir a la vida diaria, reconocer la importancia que la ley tiene en la vida y entender las reglas en función de su efecto sobre la vida. A partir de estas premisas llegará a romper el equilibrio entre forma y sustancia, considerando que la forma interesa menos, porque en realidad, lo que se plantea es un problema de vida, un problema sustancial.[4]
En relación con el punto en cuestión, la Jurisprudencia Teleológica, consideró que los conceptos e institutos jurídicos, antes que simples generalizaciones lógico-formales son, en esencial, formaciones indisolublemente ligadas a un fin y su proceso de formación teleológico. Utilizan conceptos finalísticos, permiten conocer el interés predominante de la norma y tienen un carácter apriorístico.[5]
Posteriormente, el movimiento del Realismo Jurídico, criticó la concepción mecánica de la función jurisdiccional como silogismo[6], al reconocer que aunque haya normas generales preexistentes, siempre el juez crea el Derecho efectivo.[7]
Para Dewey, la lógica superadora de todo formalismo no es la que procede a base de una premisa mayor y admitida para llegar, a través de la premisa menor, a la conclusión predeterminada; sino que se trata de la obtención gradual de premisas a base de la situación total, es decir, de la determinación de los principios generales y de los hechos particulares que se juzgan con valor para servir de premisas. La lógica silogística y la deducción se limitarían a ser una mera ayuda instrumental dentro del conjunto de la investigación, es decir, no es una nota esencial de la decisión judicial, sino meramente accidental. Para que pueda deducirse una consecuencia verdaderamente lógica, dice D. Lloyd, debe estar absolutamente determinado, de antemano, el alcance de cada premisa del silogismo. Ahora bien, en el Derecho no existen las proposiciones que puedan ofrecer semejantes características, por la sencilla razón de que tampoco existen en la vida real. Por ello -añade- la presentación de un argumento jurídico bajo la forma de razonamiento lógico equivale o es cosa parecida al acto de arreglar un escaparate.[8]
En síntesis, la jurisprudencia ya no se conforma con la mera deducción silogística, sino que busca por distintas vías, soluciones no sólo conformes con la ley, sino también equitativas, razonables y aceptables, en una palabra el Derecho deja de concebirse como un sistema cerrado, hecho de preceptos y de normas enlazados entre sí por los medios de la lógica formal, para contemplarse como un sistema abierto al que es de esencia la acepción por la propia comunidad y su vinculación a la idea de justicia en esta vigente y en el que, por tanto, no todo está resuelto, de antemano por una suerte de determinismo metodológico”.[9]
b) En relación con la creencia en que el sistema jurídico es esencialmente completo, y que contiene, todas las respuestas preexistentes para todas las situaciones jurídicas que se susciten: la Jurisprudencia de intereses, se opone, manifestando que las leyes son inadecuadas, incompletas, y, a veces, contradictorias, cuando son confrontadas con la realidad. E incluso, ideó la técnica de construcción para colmar lagunas mediante el cual, utiliza el siguiente procedimiento: se plantea que cuando los hechos de un caso particular no han sido previstos por la ley, el juez debe considerar el conflicto de intereses que subyace en la disputa. Luego, debe examinar si tal conflicto se encuentra también en otras situaciones de hecho legalmente previstas. Si la respuesta es afirmativa, él debe trasladar el juicio de valor contenido en la ley al hecho concreto, o sea, él debe decidir idénticos conflictos en la misma forma. Para la Jurisprudencia de Intereses, existen no uno, sino dos sistemas. Un sistema externo, en el que el estudioso toma en cuenta con el objeto de presentar y explicar sus puntos de vista, formando conceptos de clasificación, entre las conformidades y diferencias. Y un sistema interno, en el que se obtiene la coherencia sustancial.[10]
Por su parte, la Escuela del Derecho Libre, criticó la ingenua presuposición de que el sistema jurídico es esencialmente completo y comprensivo, al considerar que las normas no están preconstituidas y que hay tantas lagunas como palabras.[11]
Jerome Frank consideró que el Derecho, es incierto, indefinido, sujeto a incalculables cambios. Subraya que el derecho siempre ha sido, lo es ahora y siempre continuará siendo, ampliamente vago y variable, al ocuparse de las relaciones humanas en sus más complicados aspectos. De manera que, por muy precisas o definidas que puedan ser las reglas jurídicas formales, aún así, es imposible, y siempre será imposible, predecir decisiones futuras en la mayoría de las controversias no comenzadas o no juzgadas, a causa del carácter evasivo de los hechos sobre los que giran las decisiones.[12]
Incluso, la crítica fundamental de Frank se dirigió a desvirtuar el mito de la plena seguridad jurídica, de que el derecho es susceptible de ser hecho completamente estable e invariable. Sin embargo, no descartó la posibilidad de alcanzar un grado limitado de seguridad. Esa idea plena de seguridad, la ilustró bajo la metáfora de la “Infalible autoridad paterna”, la cual consiste en que el niño al adquirir la experiencia de que su padre no es omnisciente, infalible y todopoderoso; busca un sustituto de aquella fuente de seguridad que había creído tener en su padre. Así se dirige al derecho, como un cuerpo de reglas para determinar de modo seguro lo que es justo y lo que es injusto. De manera tal, que con sus juicios y mandatos parecían poner orden en el caso de los conflictivos puntos de vista sobre la conducta correcta, el cual se parece visiblemente al Padre-como-Juez. Es decir, Frank dirige su crítica contra ese engaño, por esa razón, para él, no existe un discurso jurídico seguro, ni unos criterios de derecho netos que se hallen preestablecidos, por dos razones: por el lenguaje mismo de los juristas y por la inconmensurable fluidez de la realidad.[13]
Actualmente, el determinismo legal, se considera, una falacia, en razón de que, las normas jurídicas son polivalentes; son ambiguas y con frecuencia vagas, en cuanto pueden actuar, según los casos, como reglas generales de comportamiento o como pautas para la solución de conflictos, o con la coincidencia de ambas funciones.[14]
c) En cuanto a la creencia de que el Juez es la boca de la ley y que no crea derecho: Se admitió por parte, de la Escuela del Derecho Libre, que la función del juez, no es sólo descubrir el derecho, sino crearlo. El juez puede apartarse de aplicar la ley, si ésta es incompleta o ambigua o si piensa que la formulación normativa conduce a una injusticia. En ese tanto, se le concede al juez el poder de corregir la disposición legal.[15] Pues la fuerza vinculante de la ley es enseñada en teoría, pero no tiene confirmación de hecho; en ese tanto, las reglas jurídicas no son la fuente de las decisiones, sino son un instrumento para presentarlas racionalmente; así, la reconciliación entre el resultado y los fundamentos de la decisión es realizada, a menudo, mediante una ficción, y el juez deberá decidir visualizando intuitivamente el resultado.[16]
Por su parte, el Realismo Jurídico, sostuvo que la función del juez es aplicar y crear el Derecho. Se considera al Derecho como un cuerpo de decisiones más que como un cuerpo de normas. La ley por sí sola no es Derecho mientras no haya sido interpretada y aplicada por el Juez. Ante el caso concreto planteado ante el tribunal, el jurista podrá sólo determinar las posibilidades que tiene el juez, y de ellas podrá predecir cuál es la que probablemente elija. De manera que, el Derecho es incierto, incertidumbre que reposa tanto en la ambigüedad de la norma, como en la dificultad de verificar los hechos alegados en el proceso.[17] Como afirmó Karl Llewelyn, quien perteneció al Realismo Pragmático, lo esencial es analizar lo que los jueces hacen, no lo que los jueces dicen. Así, para esta modalidad del Realismo, el Derecho es lo que hacen quienes están encargados de su aplicación -sentencias de los tribunales- y no lo que ellos dicen que hacen, ni lo que las normas que se supone han previsto los conflictos de intereses, dicen que deben hacer.[18]
Con una tesis más radical, Jerome Frank consideró que el Derecho comienza y termina cada vez que el Juez decide un caso. En este sentido, el Derecho es creación judicial.[19] En lo relativo a la función del juez, al dictar su sentencia, Frank considera que el debilitamiento de la total uniformidad, la plena certeza y la íntegra continuidad del Derecho es producto de que las personalidades de todos los jueces no sean idénticas. El Derecho efectivo adquiere realidad, por la acción de seres humanos concretos. Por esa razón, la personalidad del juez constituye un factor decisivo en el fallo. Incluso, los jueces al fallar deciden muchas veces por intuición o sentimientos. Por esto, la clave del problema consistirá en averiguar cómo el juez formó sus intuiciones o sentimiento.[20]
Actualmente, señala Alejandro Nieto, se considera que el juez colabora en la creación del Derecho, de manera que, el juez puede aclarar la ley, interpretarla, manipularla y completarla, pero no ir contra de ella. En la práctica, las decisiones judiciales concretas se adhieren a la ley y terminan considerándose como normas generales. Por ello, indica el autor, no hay que escandalizarse ni pretender imputar al Poder Judicial una función legislativa, dado que el objetivo de todas estas operaciones no es crear una norma general, sino elaborar la regla del caso concreto, que es lo único que quiere, y puede, hacer el juez. Lo que sucede, no obstante, es que los jueces y, en general, todos los operadores jurídicos, por pereza, a la hora de resolver conflictos posteriores generalizan la regla particular y abstraen la regla concreta equiparando la doctrina de una sentencia a una norma general. Una práctica que por sí misma no es reprochable, dado que contribuye a la precisión del ordenamiento jurídico y robustece la seguridad jurídica. Lo que resulta ilegítimo, en cambio, es la transformación de la naturaleza de la regla judicial concreta, que, en ningún caso, puede convertirse en una norma general. No es que deje de aplicar una norma (produciendo jurisprudencia contradictoria) sino que, partiendo del mismo texto, ha elaborado una regla del caso distinta por entender cabalmente que el caso singular es distinto, y que merece una nueva regla concreta de entre las que permite la norma general común.[21]
3. El desarrollo de la concepción moderna de la Uniformidad de la jurisprudencia en el marco del interés de la persona humana
Es desde el marco ideológico del desarrollo del derecho de igualdad tanto en su acepción formal como sustancial, como del abandono del legalismo, con la adopción de las teorías antiformalistas, que se sustenta la redefinición de la función uniformadora de la jurisprudencia.
Por esa razón, no puede afirmarse, hoy en día, que la uniformidad de la jurisprudencia, admita únicamente la defensa de un interés público, es decir, no sólo el Estado tiene interés en que los órganos judiciales actúen con sujeción plena al ordenamiento jurídico, y que éste sea interpretado y aplicado judicialmente en el territorio nacional, sino que, también, los particulares tienen un interés, un derecho fundamental, en que el litigio no se resuelva de forma irrevocable por una resolución judicial contraria a Derecho. Es, a través de ello, que se respeta al Estado de Derecho, asumiendo el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, una garantía tanto para los ciudadanos y, también, para los poderes públicos.[22]
La uniformidad de la jurisprudencia encuentra un matiz diverso cuando se abandona el legalismo, se encuentra, ante el imperio de la garantía de los derechos fundamentales con la notable capacidad expansiva que le confiere la Constitución, convertida en su humus fundamental. La misma idea de la aplicación del derecho a la igualdad va dejando paso inevitable y simultánea ponderación de los principios que el juzgador como intérprete autorizado, podrá optar entre entender en un sentido o en otro distinto, ello, de conformidad con el principio de independencia del juez, pero tendrá dentro de su margen de apreciación, al menos, dos límites, uno de ellos, es el de realizar una interpretación humanitaria, es decir, de configurar una suerte de método humanitario, destinado a determinar el alcance de los tratados en la forma más adecuada a su propósito, que es la protección de los derechos fundamentales[23], pero, además, se encuentra ante un segundo límite, el cual, se asienta en el principio pro homine, el cual consiste en que el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera más favorable al ser humano.[24]
En materia penal, el logro de una jurisprudencia uniforme resulta imprescindible, además, para satisfacer otro derecho fundamental: el principio de legalidad, (Artículo 39, de la Constitución Política), cuyas exigencias van referidas a la creación, pero también a la aplicación de la ley penal. Este principio nace, históricamente, como corolario del principio de separación de poderes, pero también como garantía de seguridad jurídica en el ejercicio del ius puniendi estatal. La enorme imprecisión con que aparecían configuradas las conductas delictivas en el Antiguo Régimen y la absoluta arbitrariedad judicial en la interpretación y aplicación del derecho penal condicionó de forma decisiva la aparición del principio de legalidad en la Francia revolucionaria, erigiéndose como una garantía fundamental del ciudadano frente a la arbitrariedad del Estado en el ejercicio del ius puniendi.[25]
Con ello, salta a la vista que, no es suficiente la existencia de una ley, ésta ha de ser además redactada de un modo claro y preciso, de tal forma que permita a los ciudadanos la preordenación de su conducta y elimine los espacios de arbitrariedad judicial -acto arbitrario que se deriva del ejercicio indebido del arbitrio-.[26] Es responsabilidad del legislador evitar a toda costa la utilización en el tipo penal de términos vagos y valorativos. Sin embargo, la realidad demuestra que tampoco en materia penal es cierto de que la aplicación judicial de la ley sea tarea mecánica y puramente lógica. Máxime si se tiene en cuenta que, al formular el supuesto incriminador, el legislador no puede alcanzar un grado de precisión mayor de cuanto le es consentido por los límites objetivos inherentes al uso del lenguaje.[27] Desde esta perspectiva, el juez podrá emitir sus resoluciones siguiendo, o bien, un criterio de legalidad, o bien, un criterio de su propio arbitrio o bien -como es lo más frecuente- combinando ambos, de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. El arbitrio funciona de esta forma para el juez como puente que enlaza lo abstracto y lo concreto, lo general y lo particular. El arbitrio será la válvula reguladora de la concreción de la norma o, dicho de otra manera, la medida de la concreción. Así, a mayor concreción normativa, menor arbitrio; a menor concreción normativa, mayor arbitrio.[28] Por esto, la potestad judicial será mayor o menor, dependiendo de la corrección técnica del legislador al elaborar los tipos penales.[29]
Actualmente, no existe la obligación legal de uniformarse la jurisprudencia; y los jueces son independientes en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, encontrándose sometidos únicamente a la Constitución y a la Ley. Por esa razón, el éxito de la función uniformadora no dependerá ya de la autoridad jerárquica del tribunal de casación -que limita sus efectos al caso concreto-, sino de la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales inferiores.[30] Así, la casación podría adecuadamente desarrollar su papel de guía unificadora de la jurisprudencia, no en razones de autoridad, sino en la autoridad de buenas razones.[31]
Debe recordarse que, en nuestro país, desde el año 2007-2008, producto de la Ley de Apertura de la Casación Penal, funcionan cinco órganos, que tienen competencia para conocer de los recursos de casación penal y procedimientos de revisión, a saber; la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal de Casación del II Circuito Judicial de San José, Tribunal de Casación del III Circuito Judicial de Alajuela, Tribunal de Casación de Guanacaste, con sede en Santa Cruz y el Tribunal de Casación de Cartago. Ante esa pluralidad de órganos, se plantea que en ocasión a la interposición de dos recursos de casación o procedimientos de revisión por partes absolutamente diversas, en una misma cuestión jurídica, sobre la base de principios iguales, los órganos de casación, en sedes diversas, llegan a conclusiones muy distintas, siendo que, en una resolución confirme la sentencia absolutoria y en otra mantenga la sentencia condenatoria pronunciada por el Tribunal de Juicio. De ahí que todos los ciudadanos, al ser iguales ante ley, el órgano de aplicación no debe hacer otras distinciones que la efectuadas por las normas mismas que aplica. Con ello, no se pretende que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que los sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada.[32] Tampoco se pretende un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, sino que, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. De manera que, la exigencia de igualdad no legítima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, sino que, para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso.[33]
Se debe ser consciente que, actualmente, es imposible optar por una uniformidad impuesta a priori frente a una variabilidad casual e incontrolada, lo que sí es posible es optar por la uniformidad de jurisprudencia en la idea de variación justificada, es decir, que la uniforme interpretación de una norma debería ser mantenida por la Casación, en tanto no surjan razones que justifiquen la adopción de una interpretación diversa. Lo que debe justificarse es el cambio a la regla, y éste sólo puede estar fundado en razones que van más allá del caso concreto. Así, una vez sustituida la vieja interpretación que se considera superada, con una nueva interpretación más justa, esta interpretación debería ser aplicada de manera uniforme a los casos que ingresan en el campo de aplicación de aquella norma. Esto debería ocurrir, por un tiempo razonable, hasta que no se verifiquen condiciones que justifiquen una nueva variación global del significado de la norma. Sin embargo, la uniformidad de la jurisprudencia debe ser racionalmente abandonada cuando se genere el riesgo de convertirse en una jaula formal que bloquee la evolución de la jurisprudencia.[34] Por lo tanto, la Casación no sólo debe asegurar que la norma sea interpretada de modo justo en el caso concreto; sino que, es necesario de que ella valga para todos los casos reconducibles al mismo supuesto de hecho. Por esto, se debe procurar al menos, la uniformidad sincrónica, es decir, la uniforme interpretación de la ley en un mismo momento, y con la posibilidad de que se produzcan cambios en la jurisprudencia cuando esté justificado no en razones de autoridad sino en la autoridad de buenas razones, de modo que se asegure la creación de una nueva jurisprudencia.[35]
4. La instauración de la Uniformidad de la jurisprudencia en su concepción clásica en decreto legislativo Nº 8837
La “Ley Creación del recurso de apelación de la sentencia, otras reformas al régimen de impugnación e implementación de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal" (decreto legislativo Nº 8837) publicada en el Alcance número 10-A a La Gaceta Nº 111 del 09 de junio de 2010, es importante señalar que, los miembros de la Sala Tercera, indicaron que está orientado, en lo pertinente a: “(…) instaurar un recurso de casación, con un diseño más clásico, y que oriente la jurisprudencia en puntos contradictorios”.
Como bien lo indicaron los miembros de la Sala Tercera, este proyecto partió de la instauración del recurso de casación en su “diseño clásico”, en el que la uniformidad de la jurisprudencia, se desarrolló en el marco ideológico de las teorías formalistas y en el período en que se negaba no sólo toda utilidad, sino en absoluto el derecho a que existiera jurisprudencia. Pues se consideró a la jurisprudencia como un atentado contra la autoridad del legislador.
A pesar de que, la nueva ley modificó el artículo 443 del Código Procesal Penal que señala los motivos por los cuales procede precisamente el recurso de casación, no incluyó mayores posibilidades de recurrir en Casación. Esta norma genera una interpretación formalista del recurso de casación, en primer término, porque asume la uniformidad de la jurisprudencia en su acepción clásica (inciso a) y, en segundo término, porque el inciso b) menciona en forma expresa, tal y como se reguló en el código de 1973, la distinción entre la casación por violación de la ley procesal y la casación por quebranto sustantivo, lo que eventualmente podría aumentar el rigor técnico, al exigirse tal diferenciación. Esto, no significa que la distinción entre vicios in iudicando y errores in procedendo no es importante, sino que, no se debe de utilizarse como un obstáculo para que el impugnante pueda recurrir.
Crear un remedio procesal únicamente por violación de jurisprudencia contradictoria, como un fin en sí mismo, sería en el fondo decirles a los jueces cómo deben revolver, lo que iría en contra del principio de independencia del juez. Naturalmente, no existe únicamente un criterio correcto, sería un retroceso para la evolución del derecho imponer un criterio acerca algún tema, pues muchas veces, es necesario que existan criterios encontrados para que el derecho evolucione.
Establecer una causal para lograr la uniformidad de la jurisprudencia como abstracción porque la Sala Tercera quiera obtener el poder respecto de los demás tribunales de casación, no tiene ningún sentido, no es el ego de los jueces lo que trata de tutelarse, sino la lesión a los derechos fundamentales y, específicamente, del derecho de igualdad en el caso concreto del acusado.
Por eso, la “Jurisprudencia contradictoria y al Principio de igualdad” serán relevantes en tanto se cause alguna lesión esencial en el caso concreto a las partes, especialmente al imputado, es decir, no existe lesión simplemente por la existencia de jurisprudencia contradictoria, siempre va a existir, es algo inevitable, sino porque esa jurisprudencia se considera que viola el principio fundamental a la igualdad del justiciable.
El recurso de casación debe ser un instrumento procesal idóneo, que vele por garantizarles a las partes, la protección de sus derechos legales, constitucionales y los contenidos en los instrumentos internacionales. No en vano, se afirma que, el Derecho Procesal Penal es Derecho Constitucional aplicado.[36]
Es en función del resguardo del derecho al recurso como garantía procesal, y no en función de los jueces que debe realizarse las reformas legales pertinentes para obtener un mejoramiento del derecho humano al recurso.
5. Conclusión
La uniformidad de la jurisprudencia en su acepción clásica, debe ser abandonada, pues no se puede ignorar, aproximadamente dos siglos, en los cuales, se manifestó las teorías antiformalistas, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, marco ideológico en el que se desarrolla la función uniformadora de la casación en su “acepción moderno”.
El recurso de casación debe ser un instrumento procesal idóneo, que vele por garantizarles a las partes, la protección de sus derechos legales, constitucionales y los contenidos en los instrumentos internacionales, para lograr, con ello, el mejoramiento del derecho humano al recurso en nuestro Estado democrático de derecho.
[1] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 26 y 44.
[2] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 44-46.
[3] Recaséns Siches, L.: Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX. II Tomo. Editorial Porrúa, S.A., México, 1963. Capítulo 33: El movimiento del realismo jurídico norteamericano. P. 620.
[4] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 31-36.
[5] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 44-46.
[6] Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. Editorial Juricentro, 1982. P. 80.
[7] Recaséns Siches, L.: El movimiento del realismo jurídico norteamericano. 1963, pp. 633-634. Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982. P. 101.
[8] Haba Müller, E.P.: Axiología Jurídica Fundamental. 2004. p. 277
[9] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007, p. 122.
[10] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 39-42.
[11] Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 177 y 257.
[12] Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 178 y 204.
[13] Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 178-179. En este mismo sentido: Recaséns Siches, L.: El movimiento del realismo jurídico norteamericano. 1963. p. 632. Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982, p. 100.
[14] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007. pp. 40-41.
[15] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 53-55. En el mismo sentido: Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982. pp. 70-71.
[16] Pérez Vargas, V. La Jurisprudencia de interés. 1991, pp. 53-55.
[17] Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982. pp. 79-85.
[18] Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 231-232.
[19] Gutiérrez Rodríguez, M. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 1982. pp. 97-98. En este mismo sentido: Haba Müller, E.P. Axiología jurídica fundamental. 2004. pp. 203-205.
[20] Recasens Siches, L.: El movimiento del realismo jurídico norteamericano. 1963. pp. 634-636.
[21] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007. pp. 105-106.
[22] Vecina Cifuentes, J. 2003, pp. 58-59.
[23] Nikken, P.: La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo progresivo.1987. p.100.
[24] Voto N.º 3550-92 del 24 de noviembre de 1992 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
[25] Vecina Cifuentes, J. La casación penal. 2003. p. 139.
[26] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007, p. 212.
[27] Vecina Cifuentes, J. La casación penal. 2003. pp. 140-141.
[28] Nieto, A. El arbitrio judicial. 2007, pp. 219 y 258.
[29] Vecina Cifuentes, J. La casación penal. 2003, p. 141.
[30] Vecina Cifuentes, J. La casación penal. 2003, p. 136.
[31] Taruffo Michele. 2006, pp. 139-142.
[32] Ollero, Andrés. 2005, p. 49.
[33] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N.º 993-1999, de las dieciséis horas con veintiún minutos, del 5 de febrero de 1999.
[34] Taruffo Michele. 2006, pp. 231-232.
[35] Taruffo Michele. 2006, pp. 231-232.
[36] Llobet Rodríguez, J.: Derecho procesal penal: aspectos generales, 2005, p. 24.
*Fiscal del Ministerio Público, Costa Rica
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