Democracia y Defensa Pública

¡OH! ¿Y AHORA QUIÉN PODRÁ DEFENDERNOS?
(RÉQUIEM POR LA DEFENSA PÚBLICA)

Roberto Madrigal Zamora*

En tiempos de gran temor frente al aumento del delito –lo cual no es sino una consecuencia más de la violencia y la inequidad social que sufrimos- se corre el riesgo de olvidar que más que la prontitud y rigurosidad de la respuesta penal es su legitimidad la que la sostiene como un mecanismo válido de ejercicio del poder público. Y esa legitimidad depende del respeto irrestricto a las garantías procesales de todas las personas involucradas en un proceso penal, respeto que en nuestro sistema legal se ha hecho descansar en la existencia de un sistema de frenos y contrapesos que garantiza mediante un combate judicial con igualdad de armas la contradicción de pruebas y argumentos.
Esta contradicción se operativiza garantizando por una parte la actuación del Ministerio Público junto con los demás abogados que la víctima puede tener de su lado (querellantes y actores civiles) y garantizando por la otra la actuación de la Defensa de los intereses de la persona acusada. Tan imprescindible es para la legitimidad de la respuesta penal consagrar esta oposición de partes que el Estado por medio de la Defensa Pública proporciona asesoría y representación legal a aquellos acusados que no puedan costearla por sus propios medios, así como también la garantiza por medio de la Fiscalía a los denunciantes.
Si bien es cierto desde el punto de vista procesal la Defensa Pública no tiene ningún privilegio por sobre la defensa particular que ejercen los abogados litigantes desde sus oficinas privadas; es igualmente cierto que en cuanto conjunto de abogados integrantes de una institución que laboralmente se encuentra al cobijo del Poder Judicial, la Defensa Pública se convierte en una instancia que gozando de un gran espíritu de cuerpo produce -de manera unificada e ideológicamente sustentada- conocimiento y saber contestario y crítico justo lo que necesita el sistema jurídico para garantizar que la respuesta penal no responde a connivencias, injusticias y corrupción.
Aquella igualdad de armas de la que hablábamos se traduce en la práctica cotidiana del ejercicio del poder penal en la libertad de movimientos que debe tener el defensor público (y particular por supuesto) y que supone su derecho a interrogar por su cuenta a testigos y ofendidos, de obtener conclusiones técnicas por la vía de la entrevista privada a los peritos del caso, de revisar toda la documentación de la causa, de negociar con los demás actores procesales y dentro de los márgenes de la legalidad la aplicación de medidas alternativas, etc. y que viene a ser la única forma de poder encarar el apabullante poder del que goza la fiscalía.
Sin embargo, hoy por hoy quienes nos desempeñamos como defensores públicos, percibimos con total alarma la existencia de una tendencia a criminalizar y recriminar punitivamente el cumplimiento del alto encargo que legalmente se nos ha hecho: defender a ciudadanos considerados constitucionalmente inocentes y que son sometidos a un proceso penal.
Desde la existencia de un discurso más o menos subterráneo tanto en el foro como en la academia que parece pretender de los defensores lo que yo llamaría una actitud “colaboracionista” que se caracterizaría por la menor beligerancia posible en el ejercicio de la defensa técnica, pasando por la aplicación de los procedimientos disciplinarios que se ciernen como una Espada de Damocles permanentemente por encima de nuestras cabezas, hasta lo sucedido el jueves pasado en la localidad de Siquirres con la detención absolutamente desproporcionada (y por lo tanto ilegal) de una defensora pública con la consiguiente exhibición ante medios de prensa que casualmente se encontraban en el lugar; el ejercicio de la defensa penal en nuestro país enfrenta cada vez con mayor claridad un contexto de hostigamiento, por decir lo menos.
Aunque desde lo estrictamente normativo la Defensa Pública no es un órgano de naturaleza constitucional, desde el escenario de lo punitivo la nuestra más que una institución es una instancia de resguardo de los más caros valores democráticos como son la transparencia en la aplicación del derecho, la igualdad en el acceso a las respuestas estatales y la búsqueda de la justicia en la resolución de los conflictos sociales.
En un contexto político de desmedida voracidad penal con una reforzada institución encargada de dirigir la persecución punitiva de los ciudadanos y un deseo social desbocado de controlar todo lo que goce de libertad; nadie puede considerarse a salvo de la delación tergiversada, la denuncia anónima, el señalamiento maledicente o la actuación prepotente. Así que si no es por vocación democrática al menos por instinto de supervivencia nadie debiera tolerar el debilitamiento de la garantía de la defensa penal.

Defensor Público en Cartago, Costa Rica

Democracia y Defensa Pública

Defensa y Democracia no se excluyen, se complementan

Norberto E. Garay Boza*


El funcionamiento del poder, el control de los sujetos y su incidencia sobre eso que llamamos Democracia, son algunos puntos que hoy se encuentran en crisis en nuestro país, crisis que ha encontrado cabida en la opinión pública, en nuestras instituciones y en nuestros pensamientos, expansión que debe ser advertida.
El pasado jueves 24 de junio de 2010 se detuvo a una abogada defensora pública, bajo la sospecha de que contrataba a personas fuera de sus casos para que rindieran declaraciones falsas, así, pese a que las noticias que informaron al respecto no indicaron si tales testigos efectivamente declararon de manera falsa, llamó poderosamente la atención el pronto abordaje que la misma prensa le dio al caso, ya que, pese a que los operativos oficiales eran secretos, varios medios de comunicación estaban ahí presentes en el momento preciso en que se detuvo a dicha profesional en leyes, obtuvieron sus fotografías esposada y las hicieron circular por los medios impresos y virtuales respectivos, dejando de lado que la persona investigada no podía ser considerada culpable –principio de inocencia-, pero ante todo enviando un mensaje simbólico al público, según el cual quien defienda a alguien acusado por un delito, podrá ser sujeto de sospechas cuyas repercusiones no serán solo judiciales, sino que serán llevadas al ámbito de la opinión pública, no será tratado como un simple sospechoso, sino que será innecesariamente preso y su cuerpo será utilizado para transmitir una imagen de represión al defensor de una persona investigada por la aparente comisión de un crimen.
¿Cuál sería el objetivo de un abordaje de este tipo y fuerza simbólica? Probablemente el de realizar el último acto posible de la ola de represión que ha plagado a nuestro país en los últimos años, sea éste el de oprimir a quien se atreva a ejercer el Derecho de Defensa. Sin embargo, al realizar este tipo de acciones quizá se no han considerado las implicaciones que tal proceder conlleva para la Democracia, institución cuya ambigüedad no la hace menos fuerte y antes bien deberá ser tutelada.
Vertiginosamente nuestro país ha sido bombardeado por la represión, cada vez se piden más leyes represivas y mano dura, se han creado los Tribunales de Flagrancia para juzgar a los sin techo, cada vez más y más conductas son consideradas delitos, se pide cárcel para personas cada vez cercanas a su infancia, todo bajo la falsa creencia de que esto servirá de algo, aunque la realidad demuestre lo contrario, pese a ello, se sigue promocionando un régimen de violencia expansivo, cediendo hasta los derechos propios, concediendo incluso nuestra imagen para ser constantemente vigilados en nuestra cotidianidad –para febrero de 2010 ya habían 60 cámaras vigilando en la capital y se esperaba aumentarlas a 227-. Este progresivo consentimiento a la represión, secretamente supone también un constante menoscabo a la Democracia
Promover simbólicamente la violación al Derecho de Defensa –o bien su represión-, implica un severo retroceso histórico, olvidar algunas de las enseñanzas de la Revolución Francesa y buscar la involución hacia aquellas épocas donde un sujeto era culpable de cometer un delito con base en la simple sospecha, sin derecho a un debido proceso. Violentar este derecho, significa olvidar todas las luchas sociales que han sido logradas con sangre en procura de reducir poderes caracterizados por el despotismo, valga recordar los suplicios a los que eran sometidos los condenados por la Inquisición, o más recientemente, las desapariciones y muertes de miles de hermanos suramericanos bajo la dictadura argentina desde 1976 hasta 1983, mismos que no tuvieron acceso al Derecho de Defensa, pues una dictadura no podría conciliarse con esta garantía democrática.
En la base misma de la Democracia está el Derecho de Defensa, tal es su entrecruzamiento, que sería impensable un sistema democrático sin esta garantía procesal. Aquello que atente contra el Derecho de Defensa, lo hará también contra la Democracia, borrando de esta última cualquier vestigio de humanismo y acercándola peligrosamente al despotismo, a esa arbitrariedad expansionista que se caracteriza por inventar enemigos, sujetos por eliminar. Este enemigo no será solo el criminal algunas veces fabricado, serán también luchadores por los derechos humanos, instituciones que combaten contra sistemas de opresión, centros educativos que siembran la semilla de la crítica para el mejoramiento del país, en fin, todo aquel y aquella que en su afán por mejorar las condiciones que rodean la vida esté dispuesto y dispuesta a apartar su subjetividad con el fin de fortalecer esa Democracia que los ciudadanos disfrutamos.
En la actualidad, el deber ciudadano de defender a la Democracia, no debe reducirse al ejercicio del sufragio, sino que deberá caracterizarse por la proactividad sociopolítica y por desembarazarse de aquellas ideas que como espinas se han incrustado en nuestros pensamientos. Una de estas ideas tiende a erradicar al Derecho de Defensa como si fuera un obstáculo para la Democracia, cuando la realidad es otra y se basa en su retroalimentación y codependencia, así, antes que excluyentes, se complementan y mantener esta unión deberá ser una importante labor política de cada persona.

*Defensor Público

Sobre la Oralidad en el Proceso Penal

EL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL:
¿SUJETO COMUNICANTE U OBJETO DE LA COMUNICACIÓN DE OTROS?
(APUNTES SOBRE EL USO DEL LENGUAJE ORAL COMO INSTRUMENTO DE PODER)*

GUSTAVO CHAN MORA**

“Le cedo el verbo”, -indicó el juez-... El sujeto, desorientado, no supo que responder. “¡Le cedo el verbo!”, -repitió el juez, visiblemente ofuscado-... De nuevo, en la sala de juicio, solamente se escuchó el silencio.[1]

“Lo ininteligible está emparentado con la carencia de inteligencia y, en todo caso,
es infinitamente más probable que esconda una mistificación que un pensamiento muy profundo”[2]

CONTENIDO
Introducción. I. Procesos de comunicación y construcción de la verdad en el proceso penal. 1. Los modelos de la guerra. a. El juego de prueba. b. El “modelo del emisor”. 2. Breve excurso aclaratorio: ¿Qué se entiende por comunicación oral? 3. Un paradigma alternativo de comunicación oral para el proceso penal: el modelo de la interlocución. II. Los “actos de habla” del tribunal penal como fenómenos políticos. 1. Tipos de “actos de habla” según Austin y Searle. 2. Los “actos de habla” del tribunal penal como actos de poder. Conclusión.

RESUMEN.
Con el fin de superar un enfoque exclusivamente dogmático-normativo, se aborda la comunicación oral en el proceso penal desde cierta perspectiva de la teoría de la comunicación, de la filosofía y la sociología del lenguaje. Se distinguen así dos grandes modelos de comunicación oral: el modelo de la guerra y el modelo de la interlocución. En el proceso penal, aun cuando se adopte la comunicación oral, pueden presentarse, en mayor o menor medida, manifestaciones de ambos modelos. Esto significa, ni más ni menos, que la oralidad no es garantía de nada. No asegura, por sí sola, una “democratización” del proceso penal. Por el contrario, puede ser utilizada (¡y constantemente lo es!) para legitimar, y ocultar, una mayor represividad. Esto último, en particular, queda en claro mediante la teoría de los actos de habla de Austin y Searle. La comunicación oral debería ir acompañada, además, por un cambio en la manera en que se desempeñan y se comunican quienes intervienen en el proceso penal.

Introducción

En el proceso penal se pretende construir una verdad, formal o forense al menos. La construcción de dicha verdad debe ser el resultado de procesos de comunicación entre seres humanos pero, lamentablemente, también puede ser el producto, -y con frecuencia así lo es-, de procesos de incomunicación. Es usual que se presente la oralidad como el “remedio” para mejorar la comunicación en el proceso penal, pero sobre todo para lograr su “democratización”. Recientemente, por ejemplo, se ha utilizado en Costa Rica cierto argumento, abiertamente maniqueo, para exaltar las bondades de “la oralidad a toda costa”. De este modo se indica, más o menos, lo siguiente: todo lo escrito, para el proceso penal, es sinónimo de “autoritarismo” (un atributo exclusivo del “modelo procesal penal inquisitorial”) y todo lo oral es sinónimo de “democratización” (un atributo del “modelo procesal acusatorio, atemperado o mixto”).

Ante esa declaración de fe se pueden formular algunas interrogantes: ¿La oralidad es, por sí sola, garantía de mayor democratización y de mayor cercanía al objetivo de construir “la verdad” en el proceso penal?, ¿O ese es tan solo un eslogan para encubrir procesos verticales y manipulatorios de comunicación? Con aquella afirmación ¿No se ocultan acaso las funciones latentes que puede cumplir la comunicación oral, por ejemplo, como un medio muy efectivo para lograr una mayor represividad?

Respecto de aquellas afirmaciones habría que hacer entonces, primero que todo, algunas precisiones analíticas[3]. De estas quiero destacar la siguiente: La condición “democrática” o “autoritaria” de un modelo procesal, no debe inferirse única y exclusivamente a partir de algunas de sus características empíricas, por ejemplo, de su atributo de proceso preponderantemente oral o de proceso predominantemente escrito. Por el contrario, esos modelos, y también esas características, implementadas en ciertos actos procesales, deben ser evaluados, permanentemente, para poder emitir una conclusión acerca de su condición “democrática” o “autoritaria”.
Dentro de una racionalidad estrictamente jurídico-normativa, para realizar tal evaluación, se puede recurrir, por ejemplo, a preceptos o principios generales básicos de legitimidad, como los derivados de un Estado Liberal de Derecho, o de la teoría y los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dicho claramente: si se aplican los principios a que se ha hecho referencia, para evaluar la utilización de la oralidad, se podría llegar tanto a la conclusión de que conculca, como de que no conculca ciertos principios, derechos y garantías básicos de un modelo liberal democrático de derecho. Todo dependerá de la manera en que esta sea utilizada. Ya desde esta perspectiva, puede indicarse que la oralidad, por sí sola ¡no es garantía de nada!

Pero para sustentar esta afirmación también se pueden utilizar criterios extra-jurídicos. En la filosofía y la sociología del lenguaje y en la teoría de la comunicación, por ejemplo, se encuentran valiosos criterios para evaluar, como autocrático o democrático, a un determinado modelo y práctica procesal penal. Precisamente con ese fin, en este ensayo se aborda el proceso penal desde cierta perspectiva de la teoría de la comunicación humana y de la filosofía y la sociología del lenguaje. De este modo, se analiza el proceso penal como un campo dentro del cual[4] se desarrolla la comunicación (o la incomunicación) mediante el habla, entre un sujeto acusado de haber cometido un delito y un tribunal penal.

Esto puede expresarse de otra manera. El lector se encontrará con que en este artículo se reflexiona sobre el proceso penal, pero sin hacer derecho procesal penal, sin recurrir a los enfoques, conceptos y categorías de análisis tradicionalmente utilizados por ese discurso jurídico. Para muchos este tipo de ejercicio puede parecer estéril, innecesario o francamente inútil. Ante tal objeción se debe responder, de entrada, que se toma distancia del discurso del derecho procesal penal con el fin de comprender ese proceso, y sus consecuencias, desde otra explicación posible. Efectivamente, esta otra explicación posible puede pasar desapercibida para el profesional en derecho, sobre todo si se encuentra atrapado por una mentalidad exclusivamente dogmática-normativa.

Por otra parte, se tiene en claro que muchos de los fenómenos a los que se hará referencia también pueden afectar a otras personas que intervienen en el proceso penal. No obstante, se ha optado por enfatizar ciertos fenómenos de la comunicación entre el tribunal penal y el sujeto imputado penalmente, porque solo en este caso el uso del lenguaje puede provocar la imposición de una pena, la restricción de la libertad de un sujeto. Siendo así, se distinguirán ciertos modelos y mecanismos de la comunicación hablada, mediante los cuales el acusado en un proceso penal puede asumir la posición de sujeto comunicante, o ser colocado como mero objeto de la comunicación que otros realizan sobre él.

Como se habrá inferido ya, el objetivo general de este trabajo es destacar que en el proceso penal pueden verse implementadas distintas modalidades de comunicación oral, distintas formas de “oralidad”, más autoritarias o más democráticas. Esto depende del grado de autonomía y de participación que se asegure para quienes intervienen, -mediante el habla-, en dicho proceso. El uso de una u otra modalidad de comunicación vuelve más cercana o más lejana la meta de construir una verdad forense dotada de cierta legitimidad. Aun con la aceptación formal de la oralidad, e incluso con su vigencia práctica, pueden subsistir varias “trampas” que impiden tal meta. Aquí se destacan dos de ellas:

(1.) La ausencia de interlocución, que se presenta con un modelo de comunicación vertical, también denominado como el “modelo del emisor”.

(2.) La utilización de ciertos “actos de habla”[5] por parte de Tribunal penal, que pueden provocar resultados negativos sobre la autonomía con que debe rendir su declaración el acusado.

I. Procesos de comunicación y construcción de la verdad en el proceso penal.
La construcción de la verdad, mediante formas jurídicas, no se ha realizado de manera uniforme a través de la historia. Han existido diferentes modelos o esquemas de construcción de la verdad en el “proceso judicial”, ligados, a través de la historia, a las formas en que se organizan las relaciones sociales y, particularmente, a la manera en que se estructuran las relaciones políticas o de poder.

Las formas y las prácticas jurídicas para la construcción de la verdad han tenido una enorme importancia para la construcción de un saber o discurso con el cual se regula la práctica de interrelación o comunicación entre los sujetos, para la gestión procesal de sus conflictos. La manera en que los sujetos se comunican en el proceso no permanece ajena a la organización social y a la estructura de poder. Partiendo de este criterio, pueden diferenciarse varias etapas o modelos de construcción jurídica de la verdad[6] que, en el fondo, pueden contener diversas modalidades de comunicación para las partes en litigio. Para efectos de este trabajo se van a diferenciar dos grandes modalidades o estilos de comunicación: 1. Los modelos de la guerra y 2. El modelo de la interlocución.

1. Los modelos de la guerra.
a) El juego de prueba.
Con el fin de destacar el modelo de comunicación de guerra, basado en la lucha, conviene utilizar uno de los primeros documentos históricos de la Antigüedad. En un pasaje de la Ilíada de Homero queda plasmada esta modalidad de comunicación entre partes, utilizada para la construcción de la verdad jurídica. Como consecuencia de una competencia entre carros tirados por caballos, surge una disputa entre Antíloco y Menelao, ya que el segundo le incrimina al primero haber cometido una irregularidad. Surge, entonces, un conflicto entre sujetos que debe ser resuelto. Menelao plantea una queja ante el jurado, la cual, curiosamente, no se resuelve mediante una re-actualización de hechos pasados, a pesar de la existencia de un testigo encargado de vigilar el desarrollo de la carrera. La disputa, por el contrario, es resuelta mediante un juego de prueba, el cual es utilizado como mecanismo para la construcción de la verdad jurídica o para el otorgamiento de la razón a una de las partes en conflicto.

Ante la acusación de Menelao sobre la irregularidad y dada la respuesta de Antíloco, negándola, aquél lanza un reto “Pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo; sujeta con la mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad”[7]. Como respuesta al desafío o prueba, Antíloco calla y no jura, reconociendo que cometió la irregularidad acusada. En caso de que Antíloco hubiese aceptado el reto, jurando, la revelación de la verdad hubiera quedado en manos de la divinidad, de Zeus, quien castigaría la falsedad del juramento. Con el ejemplo, lo que interesa enfatizar es que, en esta forma primigenia del juego de prueba, la verdad no se establecía mediante una indagación o comprobación del pasado, sino mediante el desafío y la lucha. La comunicación entre las partes, para la obtención de una verdad procesal, era realizada mediante una forma de guerra o lucha entre partes.

Luego de la caída del Imperio Romano, este mecanismo fue reproducido durante gran parte de la Edad Media, sobre todo en las zonas de influencia del Derecho Germánico. En el escenario político de los poderes difusos de los señores feudales, la comunicación entre las partes en el proceso se transformó en una forma de disputa sin intermediario. Se dio así un resurgimiento del juego de prueba, del desafío y la lucha, como modelo para resolver los conflictos entre las personas[8].

En ese contexto político y social, ante la inexistencia de una organización estatal sólida, capaz de elevarse por encima de los súbditos o de representar a la sociedad, la construcción de la verdad no podía ser otra cosa que el producto de la disputa, de la fuerza y del empleo directo del poder, de quienes se encontraban en conflicto como consecuencia de la causación inmediata o personal de un daño:

“Para que hubiese un proceso penal era necesario que hubiese habido daño, que al menos alguien afirmase haber sufrido daños o se presentase como víctima y que esta presunta víctima designase su adversario... No había intervención alguna de ningún representante de la autoridad, se trataba de una reclamación de un individuo a otro que se desarrollaba con la sola intervención de estos dos personajes: el que se defiende y el que acusa”[9]

No existía en aquel entonces la trasgresión, la falta o la infracción a la ley, sino un daño a la víctima, que exigía su reparación mediante la lucha entre los contendientes, de manera similar a como se realizaba en la Grecia antigua. En este punto de la historia la verdad equivalía a la fuerza y la razón era concedida a quien se impusiera en la contienda o el juego de prueba. El proceso judicial no era otra cosa que la ritualización de la lucha entre los contendientes. El derecho feudal europeo se monta, de manera fundamental, sobre la tradición del derecho germánico, o sea, como un modelo basado en el desafío y la lucha en el juego de prueba[10], y no como un sistema de reconstrucción o de indagación de hechos acontecidos en el pasado. Se trata, en efecto, de un modelo de comunicación de guerra.

Ahora bien, el juego de prueba, como modelo jurídico de construcción de la verdad, desaparece en Europa a finales del siglo XII y principios del siglo XIII. En su lugar emerge una nueva práctica judicial o, más exactamente, un nuevo modelo o forma judicial para la construcción de la verdad: la indagación. Es hasta este momento, el de la formación temprana de las monarquías europeas, que comienza a superarse la generación de la “verdad” jurídica como producto de la posición social, del azar, o de las particulares condiciones físicas y habilidades de quienes se enfrentaban o luchaban. Resurgió así, una determinada manera o forma de saber, que también existió en la Grecia antigua: la re-actualización del pasado (la indagación) como medio para la construcción de la verdad jurídica. En ese momento, se supone que se dio una ruptura radical en el esquema de la práctica jurídica: la verdad, o la posesión de la razón ya no sería más el atributo derivado exclusivamente para quien mejor desplegase su fuerza y su poder en el “combate”, sino el producto de una pretendida reconstrucción de lo desconocido, de lo sucedido en el pasado.

Efectivamente, la indagación se consolida en la época mencionada. Sin embargo, -debe recalcarse-, como forma de construcción de la verdad jurídica, también estuvo presente, de manera germinal, en la historia del derecho griego. Ya desde su eclosión en la Grecia antigua, y con su posterior resurgimiento, el modelo jurídico de la indagación denotaba, desde el punto de vista político, de ejercicio del poder, un triunfo para la democracia formal: Se trata de la posibilidad de oponer la verdad al poder y a quien ejercita la fuerza. Cualquiera puede decir y oponer la verdad frente a los detentadores del poder. Aún sin desplegar la fuerza o las habilidades, o sin recurrir a la importancia o el status social de los sujetos, se puede oponer una verdad sin poder, a un poder sin verdad[11].

Luego de este breve recorrido histórico, vamos a realizar un salto de muchos siglos, para indicar que la implementación de la comunicación oral o hablada en el proceso penal guarda un objetivo político similar. Se pretende lograr, de mejor manera, la re-actualización de un hecho pasado, mediante la evacuación oral de los medios y elementos de prueba. En fin, se busca construir, de una mejor manera, la verdad del proceso. Para ello se intenta reducir la importancia concedida al poder, a la fuerza, de quien mejor domina la intrincada complejidad de las formas y los ritos escritos. Pero ¿Se logrará vencer el laberinto de las formas y los ritos, como claros instrumentos de poder, con la mera implementación de la oralidad? Según considero, en la apuesta por la oralidad se debe guardar una sana cautela. Su implementación podría representar, únicamente, un mecanismo de “democratización formal” del proceso penal, sobre todo si se siguen empleando modelos de comunicación autoritaria como el que se detalla a continuación.

b) El “modelo del emisor”.
En la comunicación oral también se puede implementar el paradigma de la guerra. En el proceso penal, incluso con la implementación de la oralidad, podemos encontrarnos con un modelo de comunicación del dominus o con un modelo de comunicación del frater, dependiendo de que el proceso de comunicación con el acusado venga condicionado por el fin de dominarlo o por la intención de dialogar con él para escuchar su mensaje:

“El saber para Poder interroga a los entes con una pregunta que tiene la forma señorial o guerrera: la pregunta viene condicionada por el fin de dominar al ente interrogado... Cuando el hombre formula su pregunta en forma guerrera o señorial, la recorta a la medida de su voluntad de dominio y espera una respuesta limitada a lo que le interesa para dominar... ; un saber manejándose con interrogación no señorial ni guerrera, en que el hombre pregunte como frater y no como dominus... Sería un saber desde dentro del curso dinámico que el hombre comparte con los entes, un diálogo desde la misma realidad compartida... En parte sería volver un poco al viejo Heráclito, para intentar el diálogo con los entes en una actitud que prepare para oir...” [12]

Pero ¿Qué tienen que ver estas “divagaciones” con la comunicación hablada en un proceso penal? Veamos. Desde el momento más temprano de nuestra educación primaria se nos ha enseñado (y así lo hemos interiorizado) que en el proceso de comunicación humana intervienen los siguientes elementos:

(1.) El emisor
(2.) El mensaje
(3.) El medio
(4.) El receptor
(5.) La retroalimentación

Respecto de este modelo debe hacerse manifiesto un dato que, usualmente, permanece oculto. Dicho modelo de comunicación, inicialmente denominado como “teoría de la información”, fue inventado en los años 40 del siglo pasado, por un equipo interdisciplinario, como una teorización aplicada a la guerra. Según explica, Calvelo Ríos:

“Se trataba de mejorar los sistemas e instrumentos para enviar órdenes a los aviones que bombardeaban al enemigo: avisos sobre defensa antiaérea, escuadrillas de cazas enemigos, blancos alternativos en caso de cobertura nubosa... Las órdenes eran elaboradas por el alto mando y formuladas por escrito. Se introducía en el mensaje un primer elemento de codificación: el criptográfico. Su objetivo era impedir que el enemigo comprendiera los mensajes aunque pudiera recibirlos. La segunda codificación era de tipo técnico: el sistema de transmisión radiofónica. El piloto del avión tenía su sistema de decodificación o libro de claves, y un receptor-transmisor de radio para la decodificación de tipo técnico...La única forma de saber si el piloto había recibido el mensaje correctamente era hacérselo repetir. Si lo repetía significaba que lo había recibido, interpretado, y, por lo tanto, obedecido.” [13]

Dicho de manera breve, en el modelo mencionado se explica la comunicación humana como un proceso en el que se envía un mensaje, desde un emisor hasta un receptor, a través de un medio, sin que interese la comprensión del mensaje o la posición u opinión del receptor respecto del mismo. La retroalimentación es entendida, únicamente, como un proceso de verificación de que el mensaje ha sido recibido. Aunque pueda parecer increíble, a partir de la década de los años 50 del siglo XX, este modelo teórico fue tomado y expuesto por numerosos científicos sociales como el único paradigma para explicar toda comunicación humana en el plano social.
El fundamento o trasfondo ideológico que debe ser leído en este modelo es, más o menos, el siguiente: En todo proceso de comunicación humana el receptor es un objetivo que debe ser “bombardeado con la información”. En esa relación, el emisor define al receptor como un simple objeto al cual debe dirigir sus mensajes, con objetivos y metas que trascienden o ignoran la compresión o respuesta por parte de aquél último. Visto desde una perspectiva crítica, se trata de un modelo idóneo para la manipulación. Lo que interesa es que el receptor recoja el mensaje y obedezca o responda sin dubitaciones, no interesa que pueda, -como sujeto actuante o pensante-, comunicar sus percepciones o posiciones sobre el mensaje o tema comunicado. Con ello, el receptor no pasa de ser un mero objeto de la comunicación que otro realiza sobre él:

“...el modelo nace en una estructura militar, que es una de las estructuras más verticales que ha producido la sociedad; se origina en la necesidad de dar órdenes, que se da por supuesto serán acatadas sin cuestionamiento alguno; envía mensajes del que tiene poder al que obedece, del que manda al que acata, del superior al inferior, del dominante al dominado, del que sabe al ignorante, de la cúspide a la base de la pirámide... si la respuesta es positiva recibirá algún tipo de gratificación; si es negativa, una sanción.”[14]

En resumen, el llamado “modelo de la información” o “modelo del emisor” posee las siguientes características esenciales:

(1.) Nace de las estructuras y las prácticas del poder militar vertical.
(2.) Sirve para dar órdenes, para que estas sean impuestas y obedecidas sin ningún cuestionamiento.
(3.) El mensaje se envía de “arriba hacia abajo”, de quien tiene el poder, quien se supone “sabe o conoce”, a quien se limita a obedecer o responder.
(4.) Es una forma de comunicación para la obediencia, no para el cuestionamiento. En este modelo se gratifica la obediencia ciega, y se sanciona el análisis crítico o la expresión de opiniones sobre un mensaje o tema.

El uso de este modelo en la actividad comunicativa que se desarrolla en el proceso penal, en la etapa plenaria-oral y, particularmente, cuando el acusado decide exponer su versión de los hechos, provoca también una verticalización de ese proceso. Quiere decir entonces, que con su uso se implementa, a pesar de la oralidad, un modelo de guerra para la comunicación y la construcción de la verdad procesal.

Llegados a esta etapa de nuestra reflexión se nos podría señalar que la misma contiene una grave contradicción: ¿Pero si el imputado declara, no se constituye él como emisor? ¿No es entonces él quien detenta el poder de decir, de “bombardear” al tribunal con su mensaje y, con ello, de condicionar su decisión final? La respuesta a esta pregunta sería afirmativa únicamente si la versión del imputado se diera de manera absolutamente libre, sin que mediara un interrogatorio por parte de los entes estatales y de las otras parte procesales, lo cual no parece aceptable, si se asume que para la construcción de la verdad procesal necesariamente se requiere “indagar” por medio de dichos cuestionamientos. A esto se puede agregar, como se verá, que emisor no es solamente quien “tiene” la palabra, sino quien domina el contexto en que se realiza la comunicación.
Es cierto que en el proceso penal y, particularmente, en su etapa plenaria oral, gracias al derecho de abstención, ningún imputado puede ser obligado a declarar si no lo desea. También se le brinda, -al menos en el modelo procesal penal costarricense, y, en general, en la mayoría de los países occidentales-, la oportunidad de que declare, en un primer momento, de manera totalmente libre, su versión. Pero no es menos cierto que, si se decide a declarar, esta primera versión puede ser seguida, fundamentalmente, por el interrogatorio del tribunal y de los fiscales. Este interrogatorio no presenta mayor inconveniente, salvo (y aquí la experiencia práctica nos revela que no se trata de una excepción) cuando quien habla deja de ser sujeto actuante o comunicante, deja de ser “el sujeto que dice”, y gracias a las preguntas de los órganos estatales es transformado en simple “indagado” o “interrogado”, es decir, en mero blanco u objetivo de las preguntas con que el tribunal busca estructurar, exclusivamente, su propio mensaje (ese mismo que, posteriormente, será vertido en la sentencia) y no el que el acusado pretendía enviar.

Lo que se quiere decir es que, sometido a cierto tipo de interrogatorio, el imputado puede ser cosificado, puede ser transformado por un tribunal en un simple objeto contra el cual “dispara” sus preguntas, para obtener el mensaje que desea. Ubicado en esta posición -habría que responder a quienes señalan una aparente contradicción en nuestra crítica- el encartado no es un emisor, es ahora receptor de las preguntas condicionantes del tribunal y, a la vez, “emisor-condicionado”, en el tanto que solo pronuncia los mensajes que aquél desea que emita y no se le permite que domine el contexto en el cual se pronuncia dicho mensaje. Finalmente, un emisor condicionado de la manera en que se ha descrito, en el fondo, no es más que un simple receptor pasivo: Sometido a ciertas modalidades de interrogatorio o, más correctamente, a cierta forma de preguntar (con la que se pretende vencer y superar a sangre y fuego lo que el imputado dijo o no dijo), se le resta autonomía a su persona y a su respuesta, se le cosifica como receptor de las preguntas, y se le transforma en un emisor-objeto, o mejor aún, en un “reproductor”, que solamente es capaz de devolver a los jueces las respuestas o los mensajes que aquellos quieren escuchar.

Por lo dicho, vale concluir que, si el proceso de comunicación oral (en que se ve inmerso el acusado en el proceso penal) se basa en el esquema emisor-medio-receptor, sucede entonces que el mensaje o contenido a transmitir se elabora desde los requerimientos de quien elabora de las preguntas, y no desde las necesidades (de expresar su versión de los hechos, por ejemplo) del receptor de las mismas. Bajo esa estructuración del proceso comunicativo oral, el tribunal detenta un poder asimétrico, de carácter marcadamente autoritario, básicamente por los siguientes motivos:

(1.) En el proceso comunicativo el contenido de los mensajes responde exclusivamente a las necesidades del tribunal y no a las de quien recibe la pregunta. El emisor impone sus contenidos, los cuales son modificados solamente si se da una competencia posible o real.

(2.) Los códigos, conceptos y categorías utilizados por el tribunal se diseñan o se utilizan para resultar ininteligibles para el receptor (como queda en claro con la anécdota judicial citada al inicio de este artículo)[15], -el imputado, en particular-, o bien se utilizan conceptos técnicos, nuevos, o desconocidos para él, sin que nunca le sean aclarados. En este supuesto, el emisor impone sus códigos verbales, íconos, categorías de análisis, a todos los receptores.

(3.) Esta característica autoritaria y asimétrica también se presenta en aquellos casos en que la manera en que se trata un tema no parte del nivel (cultural, educativo), ni de las particularidades (de género, subculturales, étnicas, generacionales, etc.) del imputado. Así, el nivel del mensaje del emisor se construye de manera auto-referencial (una forma casi autista de comunicación que, de nuevo, no puede quedar más clara que mediante el ejemplo citado al inicio), y no pocas veces bajo la (¡falsa!) suposición de quien interroga, desde un pedestal, de que dicho mensaje se dirige a “otros” que considera ubicados en un nivel cercano al retardo mental. De esta manera, priva el interés del emisor, pues los intereses del receptor, generalmente, se encuentran manipulados verticalmente, ignorando las necesidades globales, la cultura, el nivel educativo y los valores de este último, haciendo prevalecer los del primero.

(4.) Porque la estructura o forma de los mensajes no se corresponde con aquella que conoce el imputado como receptor, por no ser las que poseen sus relatos o formas de comunicación habituales.

(5.) Finalmente, porque los instrumentos para producir los mensajes, en este caso las preguntas realizadas por el tribunal, son definidas, estructuradas o formuladas a priori por aquél, y no en función de los parámetros del imputado que las recibe.

Posiblemente los efectos negativos de este modelo de comunicación en el proceso penal trascienden al imputado pero, con su uso, de todas las personas que intervienen el proceso penal, solamente para él se pueden generar consecuencias tan gravosas como la restricción de la libertad. Vistas las razones por las cuales también puede prevalecer un modelo de comunicación autoritario o de guerra (el “modelo del emisor”) en la oralidad, debe hacerse referencia a un modelo de comunicación alternativo, “el modelo de la interlocución”. De previo, sin embargo, se hace necesaria una breve digresión sobre el concepto de comunicación oral.

2. Breve excurso aclaratorio: ¿Qué se entiende por comunicación oral?[16]
Para los efectos de este artículo conviene definir, al menos de manera general, qué se entiende por comunicación oral, así como fijar las diferencias que tiene con otras formas de comunicación humana.
Con el término “oralidad” se hace referencia a la comunicación hablada. Por oposición, la distinguiremos, fácilmente, de la comunicación escrita. Efectivamente, la comunicación oral y la comunicación escrita tienen importantes diferencias. Como rasgo más característico, esta última se encuentra compuesta por los signos de la escritura (letras, comas, puntos, etc.) y es gobernada por una serie de reglas que fijan la manera en que se debe escribir. Se puede tomar como ejemplo el texto que el lector recorre en este momento. Dicho texto está gobernado (¡o así debería estarlo!) por ciertas reglas gramaticales, sintácticas, márgenes precisos, un tipo especial de letra, una regulación de la manera en que se debe citar lo dicho por otros autores, etc. La comunicación oral, por el contrario, no se restringe a un conjunto de palabras o signos verbales. Integra además el lenguaje corporal y se nutre de otros signos paralingüísticos:

“El lenguaje verbal siempre está ligado al lenguaje corporal. Los signos vocales no se pueden ver aislados de otro conjunto de signos y materias heterogéneas de significación, de los gestos, miradas gesticulaciones... los tonos de las voces, su volumen, las pausas... los cuales interactúan y participan en la comunicación oral”[17].

Un aspecto esencial que se debe considerar en la comunicación oral, es la dimensión espacio-temporal en que se ubican quienes intervienen en ella. Mediante ese criterio se puede distinguir también entre oralidad primaria y oralidad secundaria. En la oralidad primaria la comunicación se produce con la presencia física, real, de los hablantes. Esto es lo que sucede, generalmente, en la etapa plenaria o de juicio en el proceso penal. La comunicación oral secundaria, a diferencia de la anterior, se produce sin la presencia efectiva de los hablantes. Esto sucede, por ejemplo, con los medios de comunicación masiva, o con el uso de tecnología audiovisual y de la telemática en el juicio oral.

En la comunicación escrita el tiempo de producción y el tiempo de lectura difieren, mientras que en la comunicación oral, en la primaria al menos, los sujetos que intervienen se encuentran presentes simultáneamente. La comunicación escrita se caracteriza por la ausencia física del lector en el momento de su producción y por la ausencia física del escritor en el momento de la lectura, mientras que la comunicación oral es fundamentalmente comunicación en presencia física[18]. Esta presencia física enriquece, -y, a la vez, hace más complejo-, el análisis de los mensajes que se producen en el proceso penal. Los mensajes emitidos mediante comunicación oral en presencia física deben ser examinados desde diversos niveles simultáneos de percepción, en “... una interacción que involucra todos los sentidos... un tejido, una red, de múltiples signos de diferente naturaleza, una red de múltiples significantes que interactúan, un inter-juego de sentidos que cada participante invoca.”[19]. Esto hace necesario que se analicen los gestos, las pausas de voz, el tono, el volumen, presentes en las declaraciones.
También se pueden fijar diferencias, entre la comunicación hablada y la comunicación escrita, si se toma en consideración el momento histórico de su aparición. La comunicación hablada surgió de manera mucho más temprana (¡bastantes miles de años antes!) que la comunicación escrita, y ni que decir de la comunicación a través de medios como el cine, la radio, la televisión, y otros aun más novedosos como la informática o la telemática. Quisiera señalar, en este punto, un fenómeno interesante, si se quiere paradójico, en torno a la comunicación escrita y a su utilización en el proceso penal. La escritura ha sido, ciertamente, una forma de democratización y difusión del conocimiento y de la cultura en la sociedad occidental. No obstante, en el caso particular del proceso penal (y del proceso judicial, en general), se ha constituido como un instrumento rígido y formalista que abona, enormemente, para la consolidación de un ejercicio vertical del poder y de una especie de clase social, la “clase jurídica”, que domina el proceso judicial.

La comunicación escrita produjo un cambio cualitativo en la cultura. Basta recordar que fue la invención de la imprenta lo que permitió una mayor difusión y democratización de las ideas. La palabra escrita fue un medio fundamental para divulgar los avances tecnológicos y científicos, y los grandes pensadores de la Ilustración entendían la escritura como el medio idóneo para la educación universal. Pero, a la vez, su uso en las instituciones estatales, y en los procesos judiciales en particular, ha generado a través del tiempo una serie de consecuencias extremadamente negativas. Dentro de esas consecuencias pueden destacarse: la acentuación del ritualismo y el dominio de las formas, la ausencia de celeridad, la prevalencia y hegemonía de quien controla el rito, la falta de inmediación y contacto entre el burócrata y los seres de carne y hueso para quienes, -se supone-, trabaja.

Franz Kafka ha presentado, -quizás como ningún otro, en lenguaje literario-, el enorme nivel de sometimiento e impotencia que generan estos fenómenos para el ser humano común. Sobre ese tema, Ernesto Sabato, por ejemplo, ha comentado lo siguiente: “Extraviado en un mundo de túneles y pasillos, atajos y bifurcaciones, entre paisajes turbios y oscuros rincones, el hombre tiembla ante la imposibilidad de toda meta y el fracaso de todo encuentro”[20]. En aquel mundo duro, inaccesible y enigmático, de la comunicación escrita en el proceso penal, controlado por el poder de los “sacerdotes y los escribas de la ley”, de la burocracia, el ser humano queda, casi siempre, atrapado en el más absoluto desconcierto y sometido al más terrible e infranqueable desamparo.

Algunos estudios históricos explican esta aparente contradicción entre la expansión de la cultura y la ampliación de la burocracia generada por la comunicación escrita. Se ha indicado que el descubrimiento de la escritura provocó en numerosas sociedades la formación de una clase especial (los “escribas”), supeditada directamente al poder. Esta “clase social” tenía en sus manos, entre otras funciones, la regulación de la vida y la edición de las leyes[21]. Aún en la actualidad, el mayor peligro que genera la comunicación escrita para el proceso penal radica, justamente, en que queda reservada para una elite intelectual, de técnicos en derecho, quienes están desvinculados de la colectividad y, lo que es más importante, quienes se divorcian de los mecanismos, posibilidades y capacidades de comunicación real y habitual de la mayoría de las personas que conforman aquella colectividad. La escritura, como medio exclusivo de comunicación para el proceso penal, puede constituirse como el soporte de un dialecto jurídico, que provoca la incomunicación de los ciudadanos comunes inmersos en ese proceso, o solo permite una comunicación cerrada, reservada para “los escribas” y los “doctores” de la ley.

Habiendo llegado a este punto es necesario confrontar ciertos mitos: ¿Pero qué nos hace creer, tan ingenuamente, que los fenómenos anteriormente descritos quedan “exorcizados” del proceso judicial mediante el “mágico influjo” de la comunicación oral? La expropiación de la capacidad comunicativa de las personas en el proceso penal no es un producto exclusivo de la comunicación escrita. Efectivamente, esto también se logra con una comunicación oral basada en el “modelo del emisor”. El uso de este modelo no es una casualidad. En él también se utiliza el derecho como discurso o producción simbólica para la dominación, como un mecanismo para dotar de un poder asimétrico y antidemocrático a los jueces y a otros técnicos del derecho. Con este mecanismo se inserta a los técnicos del derecho y a los ciudadanos en un modelo de “división jurídica del trabajo”, con el que se resta protagonismo y se disminuye la “capacidad de decir y comunicar” de las personas comunes y se dota de poder y del monopolio de la palabra a los juristas[22].

Indudablemente, la comunicación oral conlleva enormes ventajas para el proceso penal, entre ellas una mayor posibilidad de comprensión y asimilación del mensaje por parte de quien lo recibe, una mejor y más clara percepción de lo transmitido gracias al examen de la gestualidad, del lenguaje corporal, de los tonos, pausas y el volumen de la voz de quien declara. Pero, aun con esas ventajas, ¿No estaríamos siendo ingenuos al creer (¡o perversos al hacer creer a otros!) que algunos fenómenos del poder asimétrico, propios de la comunicación escrita en el proceso penal, quedan automáticamente excluidos mediante la comunicación oral? Precisamente, para evitar optimismos exacerbados, así como la generación de falsas expectativas alrededor de la oralidad, conviene recordar y destacar, permanentemente, que todo intercambio comunicativo, aun aquel de carácter oral, se ubica en una dimensión de poder y en él se encuentran presentes, siempre, relaciones de fuerza[23].

La comunicación oral que se suscita en el proceso penal, particularmente entre el tribunal y el imputado, no solo es el producto del intercambio de informaciones y relatos sino, fundamentalmente, del papel que juegan las partes en esa comunicación (por ejemplo, del papel de emisor activo o receptor pasivo de un mensaje en una comunicación vertical, o como se verá, del papel de interlocutor en una comunicación más horizontal). De ahí que la exaltación de la comunicación oral como mecanismo para la democratización del proceso penal, puede ser, francamente, engañosa. La potencial capacidad de la oralidad para democratizar el proceso, puede verse debilitada gracias a modalidades de comunicación como la del “emisor”, así como por la presencia de ciertos tipos de “actos de habla” con que se desarrolla dicha comunicación. Mediante el uso de la oralidad también se puede impedir al acusado decir su verdad o sus razones y también puede prevalecer, en manos del Estado, un modelo de comunicación de lucha o de guerra, de dominación y mero avasallamiento.

Si se parte de que uno de los objetivos del derecho procesal penal liberal debe ser el correcto juzgamiento de los acusados, a través de la reducción, al mínimo posible, de las manifestaciones de autoritarismo en el proceso judicial (un proceso que de por sí se muestra profundamente antidemocrático por el carácter selectivo con el que opera), entonces debe rechazarse cualquier estilo de comunicación autocrática o para la dominación. Lamentablemente, en la práctica forense quizás pasa desapercibida la opción que podría estarse tomando por este último estilo de comunicación. En mucho, esta práctica autoritaria es pasada por alto porque nos hemos creído e interiorizado el “modelo de la información o del emisor”, como única explicación de la comunicación humana o, lo que es peor, porque nos hemos creído ese paradigma debido a que nadie, o casi nadie, se ha preocupado en hacer manifiesto que también fue construido para la guerra.

3. Un paradigma alternativo de comunicación para el proceso penal: el modelo de la interlocución[24].
No puede negarse que para la construcción de la verdad forense a través de la comunicación oral en el proceso judicial, se requiere de la formulación de preguntas, pero dichas preguntas ni deben sustentarse en los papeles citados, ni deben sujetarse necesariamente a las características del “modelo del emisor” antes mencionadas. Una comunicación oral que recurre a la formulación de preguntas también puede estructurarse sobre las bases de un modelo de comunicación alternativo. Se trata de un modelo ideal de comunicación respecto del cual debe realizarse el mayor acercamiento posible. Este modelo es el de la interlocución y posee los siguientes componentes:

(1.) El interlocutor; (2.) El medio; (3.)El interlocutor.

A partir de estos componentes, ahora ubicados en un plano horizontal, se entiende, también para el proceso penal, que la acción de comunicar se debe realizar con la intervención activa y conjunta del imputado (cuando así lo decide, con base en su derecho de abstención), y no mediante su anulación o cosificación. Debe plantearse, que en el proceso penal existirá una comunicación democrática solamente si se supera el esquema del emisor o de la mera información, o lo que es peor aun, de la manipulación, empleada en ocasiones por algunos tribunales. Esto solo puede lograrse mediante el intercambio inicial de mensajes en un plano de horizontalidad, a partir del cual los jueces podrán emitir posteriormente sus conclusiones, de conformidad con las reglas de valoración de la sana crítica racional.

El proceso de verificación-falsación de los hechos acusados en un proceso penal, propio del modelo de indagación, es una garantía epistemológica-política, un límite para la actividad punitiva del Estado. Esto significa que el conocimiento que se construye acerca de los hechos acusados, la afirmación de la hipótesis acusatoria como una verdad procesal, necesariamente debe pasar por su re-actualización mediante los elementos y medios de prueba idóneos al efecto, valorados bajo un esquema de sana crítica; y quiere decir, además, que este procedimiento cognitivo se constituye como un límite político -el más adecuado conocido hasta el momento- para restringir el poder punitivo del Estado ejercido por los tribunales penales. Pero esa garantía, epistemológica y a la vez política, decae o se ve seriamente debilitada cuando el proceso de comunicación oral, vinculado con ese objetivo de re-actualización de lo acontecido, se basa en el modelo de la información o del emisor.

La imposición de barreras o condicionantes a la comunicación oral del acusado, a la exposición de “su verdad” en el proceso penal, no solo afecta su derecho de defensa. Con ello se menoscaba también la legitimidad política de dicho proceso penal en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, así como la precisión epistemológica de la verdad formal que ahí se construye. El reto para cualquier tribunal, respetuoso del marco liberal del Derecho Penal que formalmente se enuncia en nuestras Leyes y Constituciones, y consciente del objetivo político (limitación de la arbitrariedad del poder punitivo) que subyace en la evacuación oral de la prueba en el modelo de la indagación, radica en estructurar una comunicación con el imputado que le permita construir la verdad forense, pero teniendo como presupuesto el respeto y la consolidación de ese acusado como sujeto actuante y comunicante, y no su transformación en mero objeto de la comunicación que se ejerce sobre él.

Si la comunicación oral en el proceso penal se estructura sobre la base de las preguntas formuladas al imputado, estas preguntas deben posibilitarle actuar como sujeto comunicante, y permitirle enviar el mensaje que él desea, cualquiera que sea su contenido, y no el que el tribunal pretende o espera escuchar. Ubicado en posición de interlocutor, que por medio de la expresión oral se comunica con otro interlocutor que ha formulado preguntas, el imputado reafirmará su condición de sujeto, en el tanto que se le permite expresar el mensaje que desea, sobre los hechos acusados. Debe sostenerse entonces, que para una comunicación oral en el proceso penal, basada en el modelo interlocutor-medio-interlocutor, el contenido del mensaje a transmitir debe respetar las necesidades (de expresar su versión de los hechos, por ejemplo) del acusado.

Si se comprende al tribunal penal como un interlocutor en el proceso de comunicación oral, se proyecta la necesidad de realizar ciertos cambios cuando dicha comunicación se desarrolla con el acriminado. Sus preguntas deben tener como objetivo, centralmente, conocer la manera en que dicho imputado, como principal destinatario de la acusación, procesa la información ahí plasmada. Dicho de manera más clara: bajo este esquema, en el diálogo oral que se establece con el encartado, se debe buscar, fundamentalmente, conocer su posición sobre lo que ha sido acusado, explorar su perspectiva sobre la hipótesis acusatoria, y no obtener una “confesión involuntaria”, mediante el bombardeo de preguntas condicionantes. De este modo, el receptor de los cuestionamientos formulados por el tribunal, que antes era visto como mero objeto pasivo[25], se torna ahora en sujeto activo y participante del proceso comunicativo. Bajo esa modalidad de comunicación oral, el poder del tribunal puede volverse más simétrico, más horizontal, más democrático. Esto por las siguientes razones:

(1.) En el modelo de interlocución se parte de que se trabaja con sujetos. Estos sujetos deben tener una autonomía plena, para asegurar que puedan comunicar su mensaje. Siendo así, el contenido del mensaje no responde exclusivamente a las necesidades del tribunal, que como emisor busca condicionar las respuestas del imputado, sino a la necesidad de su interlocutor (el imputado) de exponer su mensaje.

(2.) Como destinatario del mensaje del tribunal, formulado mediante preguntas, se busca que el acusado, como interlocutor, lo comprenda con claridad, ya sea para que se apropie o acepte el mensaje formulado, como para que lo rechace libremente. De igual manera, se pretende que el acusado formule su mensaje con toda claridad y libertad, para que, sobre esa base, el tribunal se apropie de él o lo rechace en completa libertad, mediante una adecuada fundamentación.

(3.) Los conceptos, códigos verbales, categorías de análisis o íconos utilizados por el tribunal, no deben ser impuestos al imputado. Por el contrario, al ser concebido como sujeto dialogante, aquellos códigos verbales y conceptos empleados por el tribunal deben ser comprensibles para el acusado. En caso de que forzosamente se requiera la utilización de conceptos técnicos o novedosos, su uso debe verse precedido por la aclaración de su significado por parte de los jueces. Los procesos comunicativos en el proceso penal deben basarse en códigos verbales y conceptos conocidos por la gente, esto es, de uso coloquial extendido, para introducir otros, únicamente, cuando sea absolutamente necesario.

(4.) Se parte de la premisa de que se opera con personas que provienen de un contexto social determinado, que se ubican siempre dentro de las estructuras sociales de la desigualdad (clase social, género, etnia, procedencia geográfica, cultura). Por esa razón, el tribunal debe considerar el grado de educación y de conocimientos del imputado, con el fin de que adecue el tratamiento de los contenidos a dicho nivel educativo, al lenguaje coloquial y a las particularidades (de género, sub-culturales, étnicas, generacionales, de procedencia geográfica, etc.) del imputado. Esto permite ciertas mejoras en el proceso de comunicación-construcción de la verdad procesal y, sobre todo, permite reducir las posibilidades de que ese proceso se base en mecanismos de agresión de la cultura de dicho interlocutor.

Nuestra idea acerca de la comunicación oral en el proceso penal también se puede ampliar mediante el concepto de implicación contextual. Lo “contextualmente implicado en las palabras” se refiere al trasfondo de condiciones que, normalmente, se espera estén presentes cuando alguien emite una expresión lingüística. Para el tema que nos ocupa, ello estaría dado por las condiciones que deben satisfacerse para que una expresión posibilite la comunicación en las circunstancias del proceso penal y más concretamente, en sus etapas orales. Con el concepto de “implicación contextual” se hace referencia a

“... aquellas condiciones que deben hallarse satisfechas para que una expresión lingüística pueda ser tenida por «normal» en las circunstancias en que es emitida... forman parte del trasfondo de la situación, esto es, como factores que permanecen implícitos a menos que se los haga explícitos, pero que no obstante ello, son factores esenciales de la comunicación”[26].

A partir del concepto de “implicación contextual” se puede decir que algunas palabras carecen de sentido, o de capacidad significante, cuando son emitidas en determinados contextos, en los cuales no existen las condiciones para que posibiliten la comunicación. Esto sucede, por ejemplo, con la tristemente célebre frase “le cedo el verbo”. Una enorme dificultad al respecto radica en que, frecuentemente, existe una divergencia de percepciones acerca de lo que se considera está satisfecho, como una condición, para posibilitar la comunicación entre los miembros de un tribunal penal y la gente común. Como presupuesto de “implicación contextual” debe hacerse explícito, y no debe olvidarse, que la comunicación oral en el proceso penal nunca debe ser -al menos no fundamentalmente-[27] un proceso de comunicación entre eruditos, instruidos o técnicos en derecho. Si se olvida esta condición básica, la utilización de conceptos técnicos, complejos o poco comunes, es francamente absurda, carece de sentido y obstaculiza la posibilidad de comunicación con el imputado y con cualquier otra persona, ajena al poder judicial, que intervenga en el proceso.

Siempre se debe tener presente el contexto en el cual se emiten las palabras y las condiciones de los sujetos implicados en ese contexto. Por esa razón, como condición básica para posibilitar la comunicación entre el tribunal y el acusado en el contexto de la oralidad del proceso penal, se debe recurrir a palabras y conceptos de utilización masiva y habitual.

(5.) Se debe procurar que la forma de los mensajes emitidos por el tribunal se corresponda con el orden mediante el cual se estructuran los mensajes en los relatos o formas de comunicación habituales y conocidos del imputado.

(6.) Los instrumentos para producir los mensajes y la comunicación con el imputado, en este caso la forma de las preguntas, no deben ser definidos a priori por el tribunal. El modelo de la interlocución busca fomentar la participación activa del acusado mediante procesos horizontales y no manipulatorios. Por eso se requiere definir la forma de aquellos instrumentos en función de los parámetros del imputado a quien se le formulan tales preguntas.

(7.) Finalmente, a diferencia del modelo del emisor, que fortalece posiciones pasivas del imputado, con el de la interlocución se pretende fomentar una posición autónoma, libre, para que el imputado pueda expresar sus mensajes, o lo que es lo mismo, para que pueda transformarse en sujeto activo de la comunicación oral que se da en el proceso penal.

Con la distinción de modelos que se ha realizado (el “modelo del emisor” y el “modelo de la interlocución”), lo que se busca es potenciar una reflexión acerca de cuál modelo de comunicación se acerca más a los parámetros y objetivos del Derecho Penal Democrático y, consecuentemente, sobre cuál de ellos se implementa, en mayor medida, en la práctica judicial. Obviamente, para poder afirmar que prevalece uno u otro modelo se requiere implementar algunas investigaciones de campo[28]. Gracias a nuestra experiencia laboral cotidiana, también tenemos algunas percepciones sobre cuál de esos modelos (el modelo del emisor) podría estar dominando la práctica forense en Costa Rica.

II. Los “actos de habla” del tribunal penal como fenómenos políticos.
Además de los criterios mencionados, para fijar los alcances reales de la “democratización” que permite el uso de la oralidad en el proceso penal, también se puede utilizar la denominada teoría de los “actos de habla” de Austin y Searle. El uso de esta teoría permite un análisis más detallado de la manera en que los tribunales penales utilizan el lenguaje oral para comunicarse. A partir de las categorías desarrolladas por la “teoría de los actos de habla” se puede entender, con mayor claridad, el contenido, las intenciones y los efectos que poseen y pueden causar las preguntas, frases y oraciones empleadas por los tribunales penales.

1. Tipos de “actos de habla” según Austin y Searle.
El lenguaje oral puede ser analizado según su utilización y sus funciones. De acuerdo con Wittgenstein el lenguaje puede ser entendido como una actividad. A la pregunta sobre el significado de una palabra, se debe anteponer la pregunta sobre cómo se usan las palabras, frases u oraciones en un contexto determinado. El significado de las palabras depende del uso que se les de en diversos contextos[29]. “El lenguaje es ante todo discurso y «el hablar un lenguaje es parte de una actividad o de una forma de vida... las palabras son también hechos»”[30]. Para comprender la naturaleza y alcance de un lenguaje, lo que más interesa es entender cómo un signo tiene vida, es decir cuáles son los usos que poseen las palabras, así como las frases y oraciones que forman. Según esta perspectiva el lenguaje es una actividad y por esa razón es que se afirma que hablar, ya es hacer.

A partir de esa premisa, en que se entiende el lenguaje como acción, J.L. Austin[31] ha formulado su “teoría de los actos de habla”. Dicha teoría fue desarrollada, posteriormente, por John Searle[32]. De este enfoque interesa destacar, que cualquier uso del lenguaje, cualquier acto comunicativo, posee tres dimensiones o sub-actividades:

(1.) Un acto locutivo, que consiste en el mero acto de decir algo, en la emisión de determinados sonidos con un significado.
(2.) Un acto ilocutivo, el cual está compuesto por lo que se pretende hacer o lograr al decir algo.
(3.) Un acto perlocutivo, entendido como las consecuencias que acontecen por el acto de decir algo, o sea, lo que se consigue al emitir un enunciado[33].

Con la teoría de los “actos de habla” se abre la posibilidad de estudiar la comunicación oral, desde la perspectiva de las interacciones sociales que en ese proceso se suscitan:

“Ejecutar un (acto) locutivo conlleva la realización de un (acto) ilocutivo. Al decir algo no solo significamos sino que también ejecutamos acciones socialmente relevantes, como afirmar, mandar, rogar, prometer. Pero al decir hacemos algo en un tercer sentido: las palabras producen resultados extralingüísticos, pueden desanimar, convencer o llevarnos a ejecutar cualquier acción.”[34]

En toda comunicación humana el lenguaje puede recibir muy diversos usos, o ser empleado con una gran diversidad de propósitos o pretensiones. Sin intentar agotar toda la cantidad de actos que se pueden hacer con palabras, y atendiendo a los objetivos planteados, se puede hablar de, por lo menos, cuatro clases distintas de actos ilocutivos, según el objetivo o pretensión que persiga el hablante al utilizar las palabras[35]:
(1.) Actos asertivos o descriptivos: Cuando el lenguaje se emplea con un propósito fundamentalmente descriptivo, o sea, para informar sobre ciertos fenómenos o estados de cosas.
(2.) Actos Expresivos: Cuando las palabras se emplean para manifestar o exteriorizar sentimientos y actitudes del hablante o para provocar en el otro ciertos sentimientos o actitudes afines.
(3.) Actos Directivos y Compromisivos: También se puede utilizar el lenguaje con un propósito directivo, con el fin de dirigir las acciones de otras personas, es decir, para inducir a otro a hacer alguna cosa o a comportarse de determinada manera.
(4.) Actos Operativos: De igual manera se indica la existencia de un uso operativo de las palabras, cuando estas se emplean presuponiendo la existencia de un sistema de reglas o convenciones vigentes.

En lo que toca a la comunicación oral, siempre interesa precisar qué fue lo que que hizo alguien, al decir algo: ¿Solamente describió o buscó la descripción de un fenómeno o estado de cosas?; o, por el contrario, ¿Manifestó sentimientos y actitudes como hablante para provocar en el otro ciertos sentimientos o actitudes afines?; ¿Se buscaba con el uso de las palabras dirigir las acciones de otras personas, o inducirlas a hacer alguna cosa o a comportarse de determinada manera?; o, acaso, ¿Se utilizaron las palabras presuponiendo la existencia de un sistema de reglas o convenciones vigentes y conocidas por todos los que intervenían en la comunicación oral?

El afán por dilucidar cómo se debe interpretar el uso que se ha hecho de las palabras, necesariamente nos lleva a la necesidad de responder con qué “fuerza” han sido utilizadas. En el uso del lenguaje pueden distinguirse dos componentes: la fuerza ilocutiva y el contenido proposicional. Para la comunicación oral las cualidades de entonación e intensidad, e incluso el uso de determinadas palabras, reglas o convenciones, dotan al enunciado de una diversa fuerza ilocutiva. En la fuerza ilocutiva se expresa el objetivo o pretensión del hablante. Como señala Austin:

“...podemos estar de acuerdo sobre cuáles fueron las palabras que efectivamente se pronunciaron, o incluso cuáles fueron los sentidos en los que se las usó y las realidades a las que ellas hicieron referencia, y sin embargo, podemos todavía discrepar acerca de si, en las circunstancias, esas palabras constituyeron una orden, o una amenaza o simplemente u consejo o una advertencia”[36]

Así, por ejemplo, al decir “Usted puede responder” y ¡Usted puede responder!, estas oraciones comparten el mismo contenido proposicional, pero poseen fuerzas ilocutivas diversas. La fuerza ilocutiva en la comunicación oral denota una diversidad de objetivos o de pretensiones por parte del hablante. De esta manera, ante palabras morfológicamente idénticas, o con el mismo contenido proposicional, podríamos encontrarnos con diversos objetivos o pretensiones por parte del hablante. Para el ejemplo ofrecido, en la primera frase nos encontramos con un objetivo descriptivo con el cual se busca informar sobre un estado de cosas como real, en concreto: que la persona a la que se hace referencia puede o tiene la capacidad de responder. Por otra parte, en el segundo caso se trata de un acto directivo, ya que se busca inducir o dirigir al otro para que responda.

Debe aclararse que la fuerza ilocutiva, o el objetivo de un enunciado, incluso va más allá, o depende de muchos más factores que la entonación o la forma gramatical. El contexto y la situación en que se emiten las palabras también las dota de una determinada fuerza ilocutiva implícita[37]. Si, por ejemplo, se le dice a un acusado “mañana comparecerá de nuevo ante este tribunal” ciertamente nos resulta claro (al menos para quienes trabajamos en el sistema penal) que se está emitiendo una orden (y no que se está describiendo la realidad o emitiendo una profecía), sin necesidad de que se haya utilizado la forma imperativa. No obstante, como se mencionaba páginas atrás, cuando se hacía referencia al concepto de implicación contextual, en el caso de la comunicación oral para el proceso penal, no deja de ser un acto vertical y autoritario de poder, el presumir que personas distintas a los técnicos en derecho (jueces, defensores, fiscales, etc.) conocen el complejo sistema de reglas y convenciones que en este contexto particular dotan de una determinada fuerza ilocutiva a las palabras.

Siempre se debe ver como un acto autoritario, de parte del tribunal penal, la presunción de que las personas que concurren a esa especie de “teatro” que es el juicio oral conocen, con claridad, las reglas o convenciones que en ese contexto o situación social hacen que las expresiones denoten una determinada y muy específica pretensión. Como ejemplo, podemos mencionar aquellos casos en que un tribunal “suspende” el debate después de haberlo iniciado, y en que se asume que el acusado entiende, sin habérselo explicado, que esa suspensión es provisional, que eso no significa que el debate haya finalizado definitivamente y que su obligación de presentarse a juicio aún permanece.

Interesa destacar que, aparte del contexto, también el significado emotivo de una palabra puede determinar su fuerza ilocutiva:

“...existen numerosas palabras que al margen o con independencia de lo que podríamos llamar su significado descriptivo, tienen la virtud, por decir así, de provocar sistemáticamente determinadas respuestas emotivas en la mayoría de los hombres... Se trata de palabras que son usadas, en forma ostensible o encubierta, para exteriorizar, despertar o agudizar ciertas actitudes de aprobación o desaprobación”[38].

En el proceso penal palabras como “patria”, “justicia”, “impunidad” o “peligroso”, por ejemplo, pueden ser utilizadas para aprovechar su valor emotivo, con el fin de dirigir el comportamiento ajeno. El uso del término “impunidad” en alegatos con los que se pretende el debilitamiento o anulación de los derechos y garantías propios de un Derecho Penal Democrático, resulta paradigmático en ese sentido.

2. Los “actos de habla” del tribunal penal como actos de poder.
Con esto ya vamos llegando a la dimensión política que me interesa enfatizar para la comunicación oral en el proceso penal. En este sentido, debe destacarse que el uso de las palabras puede servir para dirigir el comportamiento de las personas y, en lo que más interesa, del acusado, en determinada dirección. La utilización de las palabras, como ya se ha indicado, aparte de la emisión de sonidos con un significado determinado y de la pretensión u objetivo que posee y busca el hablante, también puede poseer efectos en el oyente. En la terminología de Austin y Searle, se trata del acto perlocutivo, que no es otra cosa que el efecto que el acto ilocutivo genera en los sentimientos, pensamientos o acciones de las personas a las cuales se dirige. Es en este punto donde el uso del lenguaje oral deja de ser un asunto de interés meramente lingüístico formal (¡si es que alguna vez puede serlo exclusivamente de esta manera!), y adquiere relevancia como fenómeno político.

El ejercicio del poder puede ser definido como una acción que, dentro de un espacio en que acontecen relaciones, tiene por objeto otra acción. Como ha indicado Michel Foucault, el poder se ejerce desde cualquier acto o fuerza que afecte a otras fuerzas, desde cualquier acción que busca incitar, desviar o hacer más o menos probable otra acción. El ejercicio del poder se verifica gestionando la vida y las acciones de las personas, esto es, haciendo probables ciertas conductas[39]. Precisamente, ese esquema general del poder también se concretiza con la comunicación oral en el proceso penal, cuando con el acto de emplear las palabras se busca dirigir (explícita o implícitamente) las acciones de otras personas. Si se entiende el ejercicio del poder como la amplia posibilidad de influir, de provocar, de hacer probables ciertas conductas, se tiene entonces en claro que los “actos de habla” también son fenómenos políticos, ya que, dependiendo de la fuerza ilocutiva que se imprima a las palabras (ya sea por entonación, timbre de voz o gesticulaciones, por el contexto o situación social en que se emplea, e inclusive por su fuerza emotiva) a estas puede verse asociado un determinado resultado o efecto (acto perlocutivo). El uso del lenguaje también es un fenómeno de poder si el “acto de habla” empleado posee la facultad de desanimar, convencer o llevar a alguien a ejecutar cualquier acción, si condiciona, dirige o hace más probable una acción en el sujeto al cual va dirigido el mensaje.

Por el respaldo institucional y coactivo que poseen los “actos de habla” de los tribunales penales, resulta fácilmente verificable que, en general, estos tienen un efecto o resultado. Esto sucede, por ejemplo, con los efectos que genera la declaratoria de responsabilidad penal mediante una sentencia. No se trata entonces de negar toda legitimidad a los efectos o resultados que generan los “actos de habla” de un tribunal penal sobre un imputado (aspecto que en todo caso debería desembocar, finalmente, en una discusión sobre el grado de legitimidad y de realismo de los fines asignados al proceso penal y a la pena, tema que excede los objetivos de este ensayo), sino de destacar que se presenta un grave problema (práctico y de legitimidad) cuando esos efectos de los “actos de habla” implican una restricción de la libertad con que el imputado puede desarrollar la comunicación y emitir su mensaje, o sea, cuando le desaniman, convencen o llevan, le condicionan, dirigen o hacen más o menos probable que emita su mensaje.
Lo desarrollado hasta ahora nos permite esbozar varias preguntas, -esenciales, desde nuestra perspectiva- para cuestionar (y para que los tribunales se cuestionen) la legitimidad de sus manifestaciones orales. Para determinar la legitimidad de las manifestaciones orales de los jueces siempre es necesario plantearse la siguiente interrogante ¿Qué fue lo que hizo el tribunal penal al decir algo? Lo cual necesariamente conlleva las siguientes preguntas: ¿Con qué intención utilizaron las palabras los jueces?, ¿Qué efectos puede provocar en el imputado ese uso? ¿Solamente se describió o se buscó la descripción de un fenómeno o estado de cosas?; o, por el contrario ¿Con sus enunciados el tribunal penal manifestó sentimientos y actitudes como hablante, para provocar en el acusado ciertos sentimientos o actitudes?, ¿Se buscó con el uso de las palabras dirigir las acciones del encartado, o inducirlo a hacer alguna cosa o a comportarse de determinada manera?, ¿Acaso, se utilizaron las palabras presuponiendo, erróneamente, la existencia de un sistema de reglas o convenciones vigentes y conocidas por el acriminado que intervenía en la comunicación oral?

La utilización de los conceptos y categorías de análisis de la teoría de los actos de habla, permite ampliar la manera en que se entiende el proceso de comunicación oral en que interviene un tribunal penal. Entre otras cosas, porque con dichos conceptos y categorías se hace evidente la influencia que puede tener el uso del discurso oral sobre la respuesta del acusado, ampliando o restringiendo la autonomía que éste posee para construir su mensaje y contribuyendo, directamente, con ello en la posibilidad de que se restrinja su libertad mediante una pena.

El carácter inteligible, carente de ambigüedad y vaguedad de las palabras, debe ser una condición previa necesaria para la comunicación oral en el proceso penal. Pero, además, se debe tener en claro que con el uso del lenguaje, en la formulación de preguntas y en otras de sus manifestaciones orales, los jueces hacen mucho más que emitir sonidos. Preguntar ya es actuar, porque en ese uso del lenguaje el tribunal desarrolla una actividad compleja. Cada una de las frases que se dicen y de las preguntas que se plantean, implica al mismo tiempo la realización de un acto locutivo, y de un acto ilocutivo que puede tener determinadas consecuencias o efectos en el encartado (acto perlocutivo).

La fuerza ilocutiva que los jueces de un tribunal le imprimen a sus frases y preguntas (por el uso del timbre o tono de voz, por las gesticulaciones, por su empleo contextual, por su carga emotiva), siempre denota una determinada pretensión u objetivo, que puede tener efectos en el imputado. Con la pregunta formulada, el tribunal le dice algo al imputado, pero, al mismo tiempo, esa pregunta tiene una relevancia ilocutiva, contiene una determinada relevancia social, una intención (por ejemplo, le afirma, le manda o le ruega algo a esta persona), y puede también tener trascendencia perlocutiva si con ella, por ejemplo, se desanima, convence o se lleva a realizar una acción, o, lo que en este caso importa, se desanima, convence o conduce al acusado a emitir un determinado mensaje. Para el análisis de la comunicación oral que entable el tribunal con el imputado y del grado de libertad que se le otorga para dar sus respuestas, interesa siempre dilucidar y tener en claro no solamente lo que se dice (el mero acto ilocutivo), sino también la intención que tienen los jueces al comunicar (acto ilocutivo) y, finalmente, los efectos que las preguntas provocan en el imputado (acto perlocutivo).
En la práctica forense, la manera más burda en que se materializa la intención y posibilidad de condicionar el mensaje o respuesta que emitirá un acusado es mediante el uso de las preguntas capciosas o sugestivas. Pero, como se ha visto, no solo mediante esos mecanismos se expresa un objetivo o pretensión de parte del tribunal que interroga, ni solamente con ellas se causa un efecto o resultado con el que se puede restringir la autonomía en que debe basarse la declaración de la persona acusada en un proceso penal. En síntesis, como corolario del derecho de abstención y de defensa, la declaración de una persona acusada penalmente debe ser rendida siempre en absoluta libertad: libre de coacciones explícitas, pero además libre de las sutiles determinaciones que puede provocar el empleo de una u otra fuerza ilocutiva en el lenguaje oral que utilizan los jueces.

Conclusión.
En numerosas ocasiones el uso del lenguaje por parte de un tribunal penal ya lleva “el peso de los barrotes de una celda”, ya es palabra de carcelero. Como se ha querido dejar en claro, la implementación de la oralidad en el proceso penal no es garantía de nada, si no va acompañada de una modificación de la manera en que desarrollan sus funciones quienes intervienen en esa comunicación. Se debe superar el esquema del emisor y adoptar el modelo de la interlocución, pero, además, se debe tomar conciencia (en el mismo sentido que, con el psicoanálisis, se busca tornar conciente lo inconsciente, para que pueda ser asumido) de que en el uso de las palabras también se encuentra profundamente arraigada una pulsión de poder. El Poder, -acá entendido como aquél ejercicio con el que se hacen más o menos probables, o se determinan ciertas conductas-, como se ha dejado en claro, actúa de manera muy sutil en la comunicación oral. Eso no debe ser olvidado por quienes aspiran a una mayor democratización del proceso penal. Dicha democratización implica también una modificación de los procesos de comunicación que se suscitan entre los jueces y la persona acusada penalmente en el contexto del proceso penal.

Obviamente, en el proceso penal no resulta posible aplicar aquel mecanismo que implementamos en muchas de nuestras conversaciones cotidianas mediante el cual, ante las intenciones autoritarias de quien nos habla o el carácter ininteligible de sus palabras, simplemente podemos dejarlo hablando solo... Sin embargo, en el proceso penal sí se pueden modificar, y exigir que se modifiquen, las posiciones de quienes se comunican, -particularmente de los jueces y otros técnicos del derecho-, para que con su participación en un diálogo (y no en un monólogo disfrazado) se asegure el carácter autónomo de la palabra, con el fin de que el acusado pueda pronunciar su mensaje, para la posterior consideración motivada de quienes deban analizarlo.

El proceso penal, en el caso del acusado, siempre puede desembocar en la restricción de su libertad, siempre puede terminar en sufrimiento. Ante esa realidad final y para lograr un mayor grado de legitimidad para el proceso penal, como elementos básicos se debe procurar la horizontalización de la comunicación hablada y la erradicación de las trampas que pueden hacer que persista el uso del lenguaje como herramienta exclusiva del dominus.

En un hermoso cuento, el escritor costarricense Carlos Salazar Herrera nos recuerda el valor de la libertad y como su goce -¡y también su perdida!- se realizan a través de los más mínimos detalles. Mediante la imagen de un hombre que regresa de la cárcel, nos relata:

“Él dijo, en una carta, que aquella noche regresaría... y aquella noche, ella estaba esperándolo. Sentada en una banca de la salita, de rato en rato, desde la ventana, hacía subir una mirada por la cuesta... hasta la Osa Mayor. Las casas, enfrente, blanqueadas con cal de luna, estaban arrugadas de puro viejas. A veces, las luciérnagas trazaban líneas con tinta luminosa. El viento venía sobre los potreros cortando aromas de Santalucías, y entraba fragante por la ventana... igual que el gato de la casa. Del filtro de piedra caían las gotas en una tinaja acústica. Caía una gota y salía una nota... Caía una gota y salía una nota... Sobre los tinamastes del fogón, el agua del caldero cantaba como nunca. Un San Antonio guatemalteco, se había puesto negro de tanto tragar humo de culitos de candela. La llama sobre el pabilo daba saltos sin caerse. Era un duendecillo de fuego... Pero al fin, un gatazo de viento se metió por la ventana... y lo botó. La mujer se fue para la cocina, le robó al fogón un duende y, protegiéndolo con una mano, volvió a la sala. En aquel momento, entró él. El nuevo duendecillo proyectó en la pared un abrazo inmenso.--¿Qué querés?... -dijo ella cuando pudo hablar. --Dame un vaso de agua de la tinaja. Hacía... ¡siete años! que tenía ganas de beber un vaso de agua fresca y pura de aquella resonante tinaja, porque allá... donde él había estado tanto tiempo, el agua era tibia y salobre. Después... se puso a acariciar con sus miradas la salita de su casa. ¡Su casa!... ¡Su hogar!... Entonces notó que su mujer le había hecho quitar los barrotes de hierro a la ventana... Y con una mirada, destilando gratitud, le dio las gracias.”[40]

Para terminar quisiera recalcar, como se hace en el cuento citado, que existen algunos “detalles” que fomentan el goce o la pérdida de la libertad. En el proceso penal la restricción de la autonomía comunicativa del imputado es un “detalle mínimo” que abona, en forma máxima, en la futura restricción de su libertad y de muchos otros de sus derechos. Por esa razón, de la misma manera que lo hizo la mujer del ex-presidiario, se debe arrancar, pero ahora de las palabras, el gran peso de “los barrotes”… para que el uso del lenguaje no se torne en carcelero.

* Una versión preliminar de este ensayo fue publicada en: AAVV, Derecho Procesal Penal Costarricense, Tomo I, San José, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 2007, pp. 875-908. Al original se le han hecho algunas correcciones y modificaciones.

** El autor es Licenciado en Derecho, Master en Ciencias Penales por la Universidad de Costa Rica y egresado del Doctorado en Derecho Penal y Sociología Jurídica de la Universidad Johann Wolfgang Goethe de Francfort del Meno, República Federal Alemana. Es autor de numerosos libros y artículos. Ha sido defensor público en materia penal y penal juvenil, letrado de la Sala Tercera de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, profesor de Derecho Penal General en la Universidad de Costa Rica, de Teoría de la Sanción Penal en el Programa de Maestría en Administración de Justicia en la Universidad Nacional, docente de la Escuela Judicial y consultor internacional.


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Citas

[1] Con esta frase se recoge una anécdota judicial costarricense. La frase describe, claramente, la manera en que uno de los miembros de un Tribunal de la República acostumbraba iniciar su interrogatorio en juicio, para desconcierto de los presentes y, particularmente, de quien estaba siendo interrogado.

2 SCHOPENHAUER (Arthur), Paralipomena, §283, recopilado en: El arte de insultar, Madrid, editorial Edaf, 3ª edición, 2003, p.114.

3 Así por ejemplo: (1.) En primer lugar, debe distinguirse entre una dimensión normativa y una dimensión fáctica de los modelos procesales mencionados. Esto significa que la posibilidad de distinción conceptual entre ambos modelos no implica una descripción de la realidad, es decir, de su vigencia práctica real. (2.) En ambos casos (el modelo inquisitivo y el modelo acusatorio) se trata, en realidad de modelos normativos ideales. Su diferenciación pueden utilizarse, si se quiere, con fines heurísticos, explicativos, pero debe tenerse en claro que tales modelos no necesariamente han tenido, ni tienen, una implementación práctica real. Dicho brevemente: ninguno de los dos modelos procesales ha tenido nunca (como sucede con todas la normas jurídicas) en la historia una implementación absoluta. (3.) La implementación o vigencia legal-formal de un modelo procesal penal no dice nada sobre su vigencia práctica. Para conocer su vigencia práctica (que en todo caso nunca será idéntica a las normas procesales preceptuadas), esto es, la vigencia o eficacia fáctica de los preceptos e institutos de un determinado modelo procesal, se requieren investigaciones socio-jurídicas (por ejemplo: de sociología acerca de los jueces, de sociología de la organización judicial, de estudios aplicados de sociología del lenguaje sobre las sentencias y la actividad oral en el proceso penal, etc.), por lo demás, muy escasas en Costa Rica y, en general, en todo el contexto latinoamericano.

4 De conformidad con los objetivos fijados, se distinguirá solamente la comunicación oral que se da “dentro” del proceso y, en particular, entre el Tribunal y el acusado. Se dejan de lado dos importantes temas: el de la comunicación oral que se realiza desde “el proceso hacia afuera” (mediante los mensajes emitidos por las instituciones estatales y, menos frecuentemente, por los imputados, hacia la colectividad, a través de los medios de comunicación masiva, y en que se expresan las funciones, simbólicas o instrumentales, ideológicas o reales que realiza el sistema penal) y el la comunicación oral que se da desde “afuera hacia adentro” del proceso judicial (desde los medios de comunicación y los constructores de opinión pública hacia los entes e instituciones del sistema penal). Estos procesos de comunicación, efectivamente, también revisten una gran importancia, ya que pueden incidir en la construcción de la verdad procesal.

5 AUSTIN, Citado Por, PABLOS DE VELASCO (Jesús), “Actos de habla” y derecho, Universidad Complutense de Madrid, p. 1. Tomado de la red internacional de información (Internet):http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/A/actosdehabla.htm. Sobre este concepto véase además: SEARLE (John R.), “Actos de habla”. Ensayo de filosofía del lenguaje, Madrid, ediciones Cátedra, 1ª edición, 1986.

6Michel Foucault distingue tres grandes etapas al respecto: 1. La del juego de prueba; 2. La de la indagación o re-actualización de hechos pasados mediante pruebas; y 3. La del examen o vigilancia constante de los sujetos. Así: FOUCAULT (Michel), La Verdad y las Formas Jurídicas, Barcelona, Editorial Gedisa, 4ª edición, 1995.

7Citado por FOUCAULT (Michel), Op.Cit., p.40. El autor realiza un extenso estudio sobre las formas jurídicas para la construcción de la verdad mediante el juego de prueba y la indagación. La disputa entre Antíloco y Menelao es expresamente citada por el autor, pp.39-41.

8Otro ejemplo de esta forma guerrera para construir la verdad se encuentra en los antecedentes históricos de “la flagrancia”. Denominado como “Gerüfte” en el derecho medieval de influencia germánica, y como “Apellido” en el derecho español de esa misma época, se trataba de un tipo de ritual de guerra que debía ser aplicado cuando se sorprendía a alguien en flagrancia. En tal caso se debía gritar a viva voz el “delito” sorprendido, para que los vecinos acudieran en auxilio del afectado. Con el cumplimiento del rito, se “sacaba de la paz” al sujeto encontrado en flagrancia, y “se le colocaba en una situación de guerra”, lo cual autorizaba que fuese muerto, golpeado o mutilado. Una verdad se extraía del rito de guerra mismo: quien fuera sometido a ese ritual, era culpable del “delito” que se le atribuía. Al respecto, véase: JIMÉNEZ ASENJO (Enrique), Derecho Procesal Penal, Volumen II, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, sin año de publicación, pp.273-274.

9 FOUCAULT (Michel), Op.Cit., p.66.

10 Los estudios realizados por Michel Foucault, dan una clara explicación sobre las formas de juegos de prueba más comúnmente utilizadas para resolver los litigios. Existían las pruebas “sociales”, basadas en la importancia social de un individuo, en donde por ejemplo, un acusado por homicidio podía fijar su inocencia reuniendo doce testigos que jurasen que él no había cometido el delito. Lo particular del caso, era que el juramento a favor de una persona no se refería a los hechos, sino que simplemente denotaba la capacidad de esta persona para construir la solidaridad de sujetos con importancia social, denotando la importancia del grupo al que se pertenecía y el peso o relevancia que se tenía dentro del mismo. De estas manifestaciones se concluía que la persona no había cometido el delito acusado. También existían pruebas o juegos verbales, consistentes en la repetición de fórmulas fijas y preestablecidas, mediante las cuales se garantizaba que no se había cometido el delito. Se perdía no cuando se demostraba la existencia del delito, sino simplemente cuando no se pronunciaba correctamente la fórmula correspondiente. En esta misma lógica del juego de prueba, las pruebas verbales fueron acompañadas por otras modalidades o manifestaciones de pruebas físicas o corporales, respecto de las cuales emanaba la verdad: las ordalías y los juicios de Dios. En el caso de las ordalías, la persona en litigio era sometida a una lucha con su propio cuerpo para vencer o fracasar, en cuyo caso la divinidad debía indicar al culpable permitiendo su desgracia o su muerte, o bien debía mostrar al inocente, salvándolo. Son harto conocidas estas modalidades de lucha con el propio cuerpo. Por ejemplo, la prueba que se imponía al acusado de caminar sobre hierro al rojo vivo, para verificar dos días después si aún existían cicatrices, en cuyo caso se concluía su culpabilidad y perdía el proceso. Para el caso de los juicios de Dios, se planteaba el enfrentamiento físico entre dos adversarios, fijando de manera previa determinadas reglas sobre la forma en debía desarrollarse la lucha. Obviamente quién ganaba la lucha, triunfaba en el proceso, independientemente de que probara la verdad de sus pretensiones. Sobre la evolución del juego de prueba y sus manifestaciones, véase, para todo: FOUCAULT (Michel), Op.Cit., pp.63-72.

11FOUCAULT, Op.Cit.,p.64.

12 ZAFFARONI (Eugenio Raúl), ¡Qué Pena!, en: El sistema penitenciario. Entre el temor y la Esperanza, Irapuato, Orlando Cárdenas editor, 1ª edición, 1991, pp. 60-66.

13 CALVELO RÍOS (Manuel), Los modelos de Información y Comunicación. El Modelo de Interlocución: un Nuevo Paradigma de Comunicación; tomado de la Red Internacional de Información (Internet), WWW.Geocities.com. La negrilla se suple.

14CALVELO RÍOS (Manuel), Op.Cit., p.1.

15Se debe indicar que la utilización de esta clase de dialecto o estilo ininteligible en el proceso penal (y en el derecho en general) no es una casualidad, por el contrario, deja en evidencia el uso del derecho como discurso o producción simbólica para la dominación y como mecanismo para dotar de un poder asimétrico y antidemocrático a los jueces, en un modelo de “división jurídica del trabajo” con el que se resta protagonismo y se disminuye la “capacidad de decir y comunicar” del imputado en un plano de igualdad. Al respecto véase BOURDIEU (Pierre), Sobre el poder simbólico, en: Poder, Derecho y Clases sociales, Bilbao, editorial Desclée de Brouwer, 2ª edición, 2000, pp.87-99; La Fuerza del Derecho. Elementos para una sociología del campo jurídico, en: Ibid., pp. 165-223.

16 Para todo: VILAR (Josefina), La oralidad entre otras formas de comunicación, en: Revista Razón y Palabra, # 15, agosto-octubre de 1999. Tomado de la Red Internacional de Información (Internet): http:// www.cem.itesm.mx/dacs/publicaciones/logos .

17ZIRES (Margarita), De la voz, la letra y los signos audiovisuales en la tradición oral contemporánea en América Latina: Algunas consideraciones sobre la dimensión significante de la comunicación oral, Revista Razón y Palabra, # 15, agosto-octubre de 1999, p. 3. Tomado de la Red Internacional de Información (Internet): http:// www.cem.itesm.mx/dacs/publicaciones/logos.

18 ZIRES (Margarita), De la voz, la letra..., Op.Cit., p.4

19Ibid, p.4.

20Comentario acerca de la novela “El Proceso” en: SABATO (Ernesto), Antes del fin, Barcelona, editorial Seix Barral, 1ª edición, 2002, p.140.

21WOODY (Jack), La logique de l'écriture. Aux origines des sociétes humaines, Citado por, VILAR, Op.Cit., p.2.

22 Así: BOURDIEU (Pierre), Sobre el poder simbólico...; La Fuerza del Derecho...; Op. Cit., pp. 87-99, 165-223.

23 En la teoría social se le ha concedido una importancia central a la comunicación humana. Así por ejemplo, con la teoría de la acción comunicativa de Jürgen Habermas se dio un giro en la teoría crítica de Frankfurt. El paradigma de las relaciones de producción, utilizado como modelo para la explicación y crítica de la sociedad capitalista, fue sustituido por el modelo de las relaciones de comunicación o por el paradigma comunicativo (Verständigungsparadigma). Según entiende este último enfoque, lo social se caracteriza por procesos de comprensión del habla, su núcleo es la acción comunicativa. Con base en esta idea se presenta una teoría de la justicia social basada en una ética del discurso. Los fundamentos normativos de la sociedad se encuentran en el lenguaje que, como medio de comunicación posibilita la interacción entre los seres humanos. De este modo, Habermas sostiene que para alcanzar la justicia, las relaciones sociales deben orientarse hacia un acuerdo comunicativo (Verständigung), hacia una situación comunicativa ideal (ideale Sprechsituation). Esta situación ideal debe estar regida por las siguientes reglas: 1. Igualdad de oportunidades para la iniciación y participación en un diálogo. 2. Igualdad de oportunidades en la calidad de la interpretación y la argumentación. 3. Ausencia de dominación. 4. Exclusión del engaño en las intenciones del habla. Acerca de la evolución histórica de la teoría crítica de la Escuela de Frankfurt puede verse: Kolakowski, L. Main Currents of Marxism. The founders, the golden age, the breakdown. New York-London, Norton & Company, 2005, 1100 ff.; Wiggershaus, R. Die Frankfurter Schule: Geschichte. Theoretische Entwicklung. Politische Bedeutung. Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 2001, S. 709 ff.; Dubiel, H. Kritische Theorie der Gesellschaft. Eine Einführende Rekonstruktion von den Anfängen im Horkheimer-Kreis bis Habermas. Weinheim und München, Juventa Verlag, 1988, S. 90 ff.; Honneth, A. Erneurung… Ebd, 115 ff.; ders, Die soziale Dynamik…ebd., S. 88-96. Sobre la teoría de la acción comunicativa y el concepto de situación comunicativa ideal: Habermas, J. Theorie des kommunikativen Handelns, Bd.1: Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung, Suhrkamp Verlag, 2006; ders. Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 1983, Kapitel 3; Alexy, R. Eine Theorie des praktischen Diskurses, in: W. Oelmüller (Hrsg.), Normbegründung, Normdurchsetzung, Paderborn, 1978, S. 40 ff.

24 Este apartado y las propuestas que en él se realizan para la comunicación oral en el proceso, entre el Tribunal penal en particular y el imputado, se basan en las investigaciones sobre comunicación humana de Manuel Calvelo Ríos. Así, CALVELO RÍOS (Manuel), Op.Cit., p.1.

25De la mano de Pablo Freire y su pedagogía para la autonomía, se puede hacer una analogía e indicar que se pretende romper así con el “modelo del depósito bancario”, en el que los receptores son vistos como meros depósitos pasivos, objetos (como los “cerditos alcancía”) donde el emisor vierte sus conocimientos o su “luz” con el único fin de obtener las respuestas o repeticiones que desea, y no una reacción o interlocución. Este modelo ha calado hondo, y se reproduce en el proceso penal, gracias a que es la base misma del sistema educativo en que nos formaron, desde nuestra más temprana educación primaria, hasta nuestra formación profesional en la Facultad de Derecho. Su existencia y prevalencia a través del tiempo, tanto en el sistema jurídico como en el sistema penal en particular, no es una casualidad: con el mismo se logra que los cuadros de nuevos juristas perpetúen las formas y sustancias de los discursos y prácticas de la superestructura jurídica, y todos sus símbolos, que se les presentan así como incuestionables, eternos, inmodificables. Sobre el modelo de enseñanza de la autonomía, véase: FREIRE (Pablo), Pedagogía de la autonomía, México D.F., editorial Siglo Veintiuno, 2ª edición, 1998.

26STROLL, Citado por, CARRIÓ (Genaro), Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, editorial Astrea, 1ª edición, 1973, p.74.

27No fundamentalmente, porque no se ignora que en el proceso penal se requiere de la utilización de un lenguaje profesional, el lenguaje jurídico, es decir un lenguaje técnico, especializado, que ha sido creado por y para abogados, y que encierra un método específico de comunicación. Sin embargo, el proceso penal no es un medio en el que se desenvuelvan únicamente técnicos en derecho. En dicho proceso participan, fundamentalmente, legos, personas comunes de carne y hueso. Por esa razón, el uso de un lenguaje exclusivamente técnico-jurídico por parte de un tribunal, cuando intenta comunicarse con el imputado o con otras personas, obstaculiza la comunicación y se convierte en una forma de ejercicio vertical del poder.

28Existen investigaciones empíricas acerca del uso del lenguaje profesional o técnico-jurídico en Costa Rica. En ellas se ofrecen numerosos ejemplos de la inadecuada utilización que tiene este tipo de lenguaje y del grado de incomprensión e incomunicación que puede generar. Así: QUESADA PACHECO (Jorge Arturo), El texto jurídico: la alteración textual y contextual, San José, EUNED, 1ª edición, 2000, pp. 3-17. Del mismo autor: Análisis del discurso oral en el proceso penal. San José, EUNED, 1ª edición, , 1998.

29Resulta de particular utilidad, en ese sentido, la categoría “Juego de Lenguaje” (Sprachspiele), propuesta por el filósofo Ludwig Wittgenstein, y a la cual se vincula la construcción teórica de Austin y Searle. Es en su segundo período, el del “libro marrón” y de las “Investigaciones Filosóficas”, en el cual Wittgenstein propone que el significado de las palabras y el sentido de las proposiciones está dado por su uso. Cuando se quiera indagar dicho significado, dicho sentido, se debe plantear la pregunta acerca de cómo se utiliza la palabra o la proposición en un contexto determinado. El lenguaje y su uso se entretejen siempre. El modo “correcto” o “incorrecto” de utilizar una palabra depende del contexto al cual pertenece. Los juegos del lenguaje se desarrollan en distintos contextos, en los que un término idéntico puede tener distintos significados. Esto lleva a conceptos ulteriores, directamente vinculados con el de juego de lenguaje. En particular, interesa destacar el concepto de forma de vida (Lebensform) bajo el cual comprende Wittgenstein aquellas prácticas de vida común, que subyacen en ciertos juegos de lenguaje en particular, impregnadas por ciertas convicciones fundamentales y por ciertas reglas. Estas vienen a conformar los que este autor denomina como una “Weltbild”, es decir, una determinada imagen o concepción de mundo. Si se parte de que los discursos jurídicos siempre serán “juegos de lenguaje”, resulta entonces, que un importante campo de estudio de la sociología del lenguaje, consistirá entonces, en aplicar estas categorías al proceso penal, esto es, para distinguir los distintos juegos del lenguaje, formas de vida, y concepciones de vida que construyen los juristas en ese contexto. Sobre el concepto de “juego del lenguaje” puede verse, Wittgenstein, L., Philosophische Untersuchungen, Schriften 1, Frankfurt am Main, 1969, Nm. 19, 23, 241. Existe versión en español: Wittgenstein (Ludwig), Investigaciones filosóficas. México, UNAM, 1988. Una síntesis al respecto puede encontrarse en Alexy, R. Theorie des Juristischen Argumentation, 2ª. Edición, Suhrkamp Verlag, 1990, pp. 70-77. Existe traducción al español de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Teoría de la Argumentación Jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

30WITTGENSTEIN citado por PITKIN (Hanna Fenichel), Wittgenstein: El lenguaje, la política y la justicia; Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1ª edición, 1984, p.62.

31Austin retoma una idea central en el pensamiento de Wittgenstein, y la desarrolla, para formular su teoría sobre los distintos actos de habla. Esta idea indica que el uso descriptivo y declarativo es solamente uno, pero no el único, ni el más importante, entre muchos usos posibles del lenguaje. Austin, al igual que Wittgenstein, critica la denominada “falacia descriptiva”, es decir, aquella concepción según la cual la principal tarea del lenguaje es la descripción del mundo. Sin embargo, mediante su planteamiento teórico pretende desarrollar una estructura conceptual más precisa que la que Wittgenstein utiliza, con el fin de poder realizar un análisis más detallado de los usos que tiene el lenguaje en diferentes contextos. Con este fin es que formula su teoría sobre los distintos usos del lenguaje, sobre los diferentes “actos de habla”. Para todo, veáse: AUSTIN (J.L.), How to do things with Words, Harvard University Press, 1975. AUSTIN (J.L.), How to do things with Words, citado por CARRIÓ (Genaro), Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, editorial Abeledo Perrot, 1ª reimpresión de la 4ª edición, 1994, pp.36-37. Una aplicación de la teoría de los actos de habla permitirá el análisis del lenguaje jurídico y, en particular, el estudio de la manera en que se comunican oralmente los técnicos (jueces, fiscales, defensores, peritos, etc.) en el proceso penal, para identificar si ciertas maneras de hablar, o de comunicarse (actos de habla), poseen mucho más que un objetivo descriptivo o declarativo.

32 Para todo, SEARLE ( John R.), “Actos de habla”..., Op.Cit.

33AUSTIN, Citado Por, PABLOS DE VELASCO (Jesús), “Actos de habla” y derecho, Universidad Complutense de Madrid, p. 1. Tomado de la red internacional de información (Internet): http:// www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/A/actosdehabla.htm

34 Ibid, p.1. Lo escrito entre paréntesis y la negrilla no es del original.

35Así, CARRIÓ (Genaro), Notas sobre..., Op.Cit., pp. 19-21. Habría que agregar que también se puede hablar de actos declarativos, cuando el uso del lenguaje posee como objetivo crear una situación nueva.

36AUSTIN, Citado por CARRIÓ, Notas sobre..., Op.Cit., p.37.

37 Ibid, p.21.

38 CARRIÓ (Genaro), Notas sobre..., Op.Cit., p.22

39Sobre el concepto de poder en Michel Foucault, véase: DELEUZE (Gilles), Foucault, Barcelona-Buenos Aires-México D.F., editorial Paidós, 1ª edición, 1987, pp.101-103.

40SALAZAR HERRERA (Carlos), “La ventana”, en: Cuentos de angustias y paisajes., San José, editorial Costa Rica, 8ª edición, 1978. La negrilla se suple.























* Una versión preliminar de este ensayo fue publicada en: AAVV, Derecho Procesal Penal Costarricense, Tomo I, San José, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 2007, pp. 875-908. Al original se le han hecho algunas correcciones y modificaciones.
** El autor es Licenciado en Derecho, Master en Ciencias Penales por la Universidad de Costa Rica y egresado del Doctorado en Derecho Penal y Sociología Jurídica de la Universidad Johann Wolfgang Goethe de Francfort del Meno, República Federal Alemana. Es autor de numerosos libros y artículos. Ha sido defensor público en materia penal y penal juvenil, letrado de la Sala Tercera de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, profesor de Derecho Penal General en la Universidad de Costa Rica, de Teoría de la Sanción Penal en el Programa de Maestría en Administración de Justicia en la Universidad Nacional, docente de la Escuela Judicial y consultor internacional.
[1] Con esta frase se recoge una anécdota judicial costarricense. La frase describe, claramente, la manera en que uno de los miembros de un Tribunal de la República acostumbraba iniciar su interrogatorio en juicio, para desconcierto de los presentes y, particularmente, de quien estaba siendo interrogado.
[2] SCHOPENHAUER (Arthur), Paralipomena, §283, recopilado en: El arte de insultar, Madrid, editorial Edaf, 3ª edición, 2003, p.114.
[3] Así por ejemplo: (1.) En primer lugar, debe distinguirse entre una dimensión normativa y una dimensión fáctica de los modelos procesales mencionados. Esto significa que la posibilidad de distinción conceptual entre ambos modelos no implica una descripción de la realidad, es decir, de su vigencia práctica real. (2.) En ambos casos (el modelo inquisitivo y el modelo acusatorio) se trata, en realidad de modelos normativos ideales. Su diferenciación pueden utilizarse, si se quiere, con fines heurísticos, explicativos, pero debe tenerse en claro que tales modelos no necesariamente han tenido, ni tienen, una implementación práctica real. Dicho brevemente: ninguno de los dos modelos procesales ha tenido nunca (como sucede con todas la normas jurídicas) en la historia una implementación absoluta. (3.) La implementación o vigencia legal-formal de un modelo procesal penal no dice nada sobre su vigencia práctica. Para conocer su vigencia práctica (que en todo caso nunca será idéntica a las normas procesales preceptuadas), esto es, la vigencia o eficacia fáctica de los preceptos e institutos de un determinado modelo procesal, se requieren investigaciones socio-jurídicas (por ejemplo: de sociología acerca de los jueces, de sociología de la organización judicial, de estudios aplicados de sociología del lenguaje sobre las sentencias y la actividad oral en el proceso penal, etc.), por lo demás, muy escasas en Costa Rica y, en general, en todo el contexto latinoamericano.



[4] De conformidad con los objetivos fijados, se distinguirá solamente la comunicación oral que se da “dentro” del proceso y, en particular, entre el Tribunal y el acusado. Se dejan de lado dos importantes temas: el de la comunicación oral que se realiza desde “el proceso hacia afuera” (mediante los mensajes emitidos por las instituciones estatales y, menos frecuentemente, por los imputados, hacia la colectividad, a través de los medios de comunicación masiva, y en que se expresan las funciones, simbólicas o instrumentales, ideológicas o reales que realiza el sistema penal) y el la comunicación oral que se da desde “afuera hacia adentro” del proceso judicial (desde los medios de comunicación y los constructores de opinión pública hacia los entes e instituciones del sistema penal). Estos procesos de comunicación, efectivamente, también revisten una gran importancia, ya que pueden incidir en la construcción de la verdad procesal.

[5] AUSTIN, Citado Por, PABLOS DE VELASCO (Jesús), “Actos de habla” y derecho, Universidad Complutense de Madrid, p. 1. Tomado de la red internacional de información (Internet):http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/A/actosdehabla.htm. Sobre este concepto véase además: SEARLE (John R.), “Actos de habla”. Ensayo de filosofía del lenguaje, Madrid, ediciones Cátedra, 1ª edición, 1986.
[6]Michel Foucault distingue tres grandes etapas al respecto: 1. La del juego de prueba; 2. La de la indagación o re-actualización de hechos pasados mediante pruebas; y 3. La del examen o vigilancia constante de los sujetos. Así: FOUCAULT (Michel), La Verdad y las Formas Jurídicas, Barcelona, Editorial Gedisa, 4ª edición, 1995.
[7]Citado por FOUCAULT (Michel), Op.Cit., p.40. El autor realiza un extenso estudio sobre las formas jurídicas para la construcción de la verdad mediante el juego de prueba y la indagación. La disputa entre Antíloco y Menelao es expresamente citada por el autor, pp.39-41.
[8] Otro ejemplo de esta forma guerrera para construir la verdad se encuentra en los antecedentes históricos de “la flagrancia”. Denominado como “Gerüfte” en el derecho medieval de influencia germánica, y como “Apellido” en el derecho español de esa misma época, se trataba de un tipo de ritual de guerra que debía ser aplicado cuando se sorprendía a alguien en flagrancia. En tal caso se debía gritar a viva voz el “delito” sorprendido, para que los vecinos acudieran en auxilio del afectado. Con el cumplimiento del rito, se “sacaba de la paz” al sujeto encontrado en flagrancia, y “se le colocaba en una situación de guerra”, lo cual autorizaba que fuese muerto, golpeado o mutilado. Una verdad se extraía del rito de guerra mismo: quien fuera sometido a ese ritual, era culpable del “delito” que se le atribuía. Al respecto, véase: JIMÉNEZ ASENJO (Enrique), Derecho Procesal Penal, Volumen II, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, sin año de publicación, pp.273-274.
[9] FOUCAULT (Michel), Op.Cit., p.66.
[10] Los estudios realizados por Michel Foucault, dan una clara explicación sobre las formas de juegos de prueba más comúnmente utilizadas para resolver los litigios. Existían las pruebas “sociales”, basadas en la importancia social de un individuo, en donde por ejemplo, un acusado por homicidio podía fijar su inocencia reuniendo doce testigos que jurasen que él no había cometido el delito. Lo particular del caso, era que el juramento a favor de una persona no se refería a los hechos, sino que simplemente denotaba la capacidad de esta persona para construir la solidaridad de sujetos con importancia social, denotando la importancia del grupo al que se pertenecía y el peso o relevancia que se tenía dentro del mismo. De estas manifestaciones se concluía que la persona no había cometido el delito acusado. También existían pruebas o juegos verbales, consistentes en la repetición de fórmulas fijas y preestablecidas, mediante las cuales se garantizaba que no se había cometido el delito. Se perdía no cuando se demostraba la existencia del delito, sino simplemente cuando no se pronunciaba correctamente la fórmula correspondiente. En esta misma lógica del juego de prueba, las pruebas verbales fueron acompañadas por otras modalidades o manifestaciones de pruebas físicas o corporales, respecto de las cuales emanaba la verdad: las ordalías y los juicios de Dios. En el caso de las ordalías, la persona en litigio era sometida a una lucha con su propio cuerpo para vencer o fracasar, en cuyo caso la divinidad debía indicar al culpable permitiendo su desgracia o su muerte, o bien debía mostrar al inocente, salvándolo. Son harto conocidas estas modalidades de lucha con el propio cuerpo. Por ejemplo, la prueba que se imponía al acusado de caminar sobre hierro al rojo vivo, para verificar dos días después si aún existían cicatrices, en cuyo caso se concluía su culpabilidad y perdía el proceso. Para el caso de los juicios de Dios, se planteaba el enfrentamiento físico entre dos adversarios, fijando de manera previa determinadas reglas sobre la forma en debía desarrollarse la lucha. Obviamente quién ganaba la lucha, triunfaba en el proceso, independientemente de que probara la verdad de sus pretensiones. Sobre la evolución del juego de prueba y sus manifestaciones, véase, para todo: FOUCAULT (Michel), Op.Cit., pp.63-72.
[11] FOUCAULT, Op.Cit.,p.64.
[12] ZAFFARONI (Eugenio Raúl), ¡Qué Pena!, en: El sistema penitenciario. Entre el temor y la Esperanza, Irapuato, Orlando Cárdenas editor, 1ª edición, 1991, pp. 60-66.
[13] CALVELO RÍOS (Manuel), Los modelos de Información y Comunicación. El Modelo de Interlocución: un Nuevo Paradigma de Comunicación; tomado de la Red Internacional de Información (Internet), WWW.Geocities.com. La negrilla se suple.
[14]CALVELO RÍOS (Manuel), Op.Cit., p.1.
[15]Se debe indicar que la utilización de esta clase de dialecto o estilo ininteligible en el proceso penal (y en el derecho en general) no es una casualidad, por el contrario, deja en evidencia el uso del derecho como discurso o producción simbólica para la dominación y como mecanismo para dotar de un poder asimétrico y antidemocrático a los jueces, en un modelo de “división jurídica del trabajo” con el que se resta protagonismo y se disminuye la “capacidad de decir y comunicar” del imputado en un plano de igualdad. Al respecto véase BOURDIEU (Pierre), Sobre el poder simbólico, en: Poder, Derecho y Clases sociales, Bilbao, editorial Desclée de Brouwer, 2ª edición, 2000, pp.87-99; La Fuerza del Derecho. Elementos para una sociología del campo jurídico, en: Ibid., pp. 165-223.
[16] Para todo: VILAR (Josefina), La oralidad entre otras formas de comunicación, en: Revista Razón y Palabra, # 15, agosto-octubre de 1999. Tomado de la Red Internacional de Información (Internet): http:// www.cem.itesm.mx/dacs/publicaciones/logos .
[17] ZIRES (Margarita), De la voz, la letra y los signos audiovisuales en la tradición oral contemporánea en América Latina: Algunas consideraciones sobre la dimensión significante de la comunicación oral, Revista Razón y Palabra, # 15, agosto-octubre de 1999, p. 3. Tomado de la Red Internacional de Información (Internet): http:// www.cem.itesm.mx/dacs/publicaciones/logos.
[18] ZIRES (Margarita), De la voz, la letra..., Op.Cit., p.4
[19] Ibid, p.4.
[20] Comentario acerca de la novela “El Proceso” en: SABATO (Ernesto), Antes del fin, Barcelona, editorial Seix Barral, 1ª edición, 2002, p.140.
[21] WOODY (Jack), La logique de l'écriture. Aux origines des sociétes humaines, Citado por, VILAR, Op.Cit., p.2.
[22] Así: BOURDIEU (Pierre), Sobre el poder simbólico...; La Fuerza del Derecho...; Op. Cit., pp. 87-99, 165-223.
[23] En la teoría social se le ha concedido una importancia central a la comunicación humana. Así por ejemplo, con la teoría de la acción comunicativa de Jürgen Habermas se dio un giro en la teoría crítica de Frankfurt. El paradigma de las relaciones de producción, utilizado como modelo para la explicación y crítica de la sociedad capitalista, fue sustituido por el modelo de las relaciones de comunicación o por el paradigma comunicativo (Verständigungsparadigma). Según entiende este último enfoque, lo social se caracteriza por procesos de comprensión del habla, su núcleo es la acción comunicativa. Con base en esta idea se presenta una teoría de la justicia social basada en una ética del discurso. Los fundamentos normativos de la sociedad se encuentran en el lenguaje que, como medio de comunicación posibilita la interacción entre los seres humanos. De este modo, Habermas sostiene que para alcanzar la justicia, las relaciones sociales deben orientarse hacia un acuerdo comunicativo (Verständigung), hacia una situación comunicativa ideal (ideale Sprechsituation). Esta situación ideal debe estar regida por las siguientes reglas: 1. Igualdad de oportunidades para la iniciación y participación en un diálogo. 2. Igualdad de oportunidades en la calidad de la interpretación y la argumentación. 3. Ausencia de dominación. 4. Exclusión del engaño en las intenciones del habla. Acerca de la evolución histórica de la teoría crítica de la Escuela de Frankfurt puede verse: Kolakowski, L. Main Currents of Marxism. The founders, the golden age, the breakdown. New York-London, Norton & Company, 2005, 1100 ff.; Wiggershaus, R. Die Frankfurter Schule: Geschichte. Theoretische Entwicklung. Politische Bedeutung. Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 2001, S. 709 ff.; Dubiel, H. Kritische Theorie der Gesellschaft. Eine Einführende Rekonstruktion von den Anfängen im Horkheimer-Kreis bis Habermas. Weinheim und München, Juventa Verlag, 1988, S. 90 ff.; Honneth, A. Erneurung… Ebd, 115 ff.; ders, Die soziale Dynamik…ebd., S. 88-96. Sobre la teoría de la acción comunicativa y el concepto de situación comunicativa ideal: Habermas, J. Theorie des kommunikativen Handelns, Bd.1: Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung, Suhrkamp Verlag, 2006; ders. Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 1983, Kapitel 3; Alexy, R. Eine Theorie des praktischen Diskurses, in: W. Oelmüller (Hrsg.), Normbegründung, Normdurchsetzung, Paderborn, 1978, S. 40 ff.
[24] Este apartado y las propuestas que en él se realizan para la comunicación oral en el proceso, entre el Tribunal penal en particular y el imputado, se basan en las investigaciones sobre comunicación humana de Manuel Calvelo Ríos. Así, CALVELO RÍOS (Manuel), Op.Cit., p.1.
[25] De la mano de Pablo Freire y su pedagogía para la autonomía, se puede hacer una analogía e indicar que se pretende romper así con el “modelo del depósito bancario”, en el que los receptores son vistos como meros depósitos pasivos, objetos (como los “cerditos alcancía”) donde el emisor vierte sus conocimientos o su “luz” con el único fin de obtener las respuestas o repeticiones que desea, y no una reacción o interlocución. Este modelo ha calado hondo, y se reproduce en el proceso penal, gracias a que es la base misma del sistema educativo en que nos formaron, desde nuestra más temprana educación primaria, hasta nuestra formación profesional en la Facultad de Derecho. Su existencia y prevalencia a través del tiempo, tanto en el sistema jurídico como en el sistema penal en particular, no es una casualidad: con el mismo se logra que los cuadros de nuevos juristas perpetúen las formas y sustancias de los discursos y prácticas de la superestructura jurídica, y todos sus símbolos, que se les presentan así como incuestionables, eternos, inmodificables. Sobre el modelo de enseñanza de la autonomía, véase: FREIRE (Pablo), Pedagogía de la autonomía, México D.F., editorial Siglo Veintiuno, 2ª edición, 1998.
[26] STROLL, Citado por, CARRIÓ (Genaro), Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, editorial Astrea, 1ª edición, 1973, p.74.
[27] No fundamentalmente, porque no se ignora que en el proceso penal se requiere de la utilización de un lenguaje profesional, el lenguaje jurídico, es decir un lenguaje técnico, especializado, que ha sido creado por y para abogados, y que encierra un método específico de comunicación. Sin embargo, el proceso penal no es un medio en el que se desenvuelvan únicamente técnicos en derecho. En dicho proceso participan, fundamentalmente, legos, personas comunes de carne y hueso. Por esa razón, el uso de un lenguaje exclusivamente técnico-jurídico por parte de un tribunal, cuando intenta comunicarse con el imputado o con otras personas, obstaculiza la comunicación y se convierte en una forma de ejercicio vertical del poder.
[28] Existen investigaciones empíricas acerca del uso del lenguaje profesional o técnico-jurídico en Costa Rica. En ellas se ofrecen numerosos ejemplos de la inadecuada utilización que tiene este tipo de lenguaje y del grado de incomprensión e incomunicación que puede generar. Así: QUESADA PACHECO (Jorge Arturo), El texto jurídico: la alteración textual y contextual, San José, EUNED, 1ª edición, 2000, pp. 3-17. Del mismo autor: Análisis del discurso oral en el proceso penal. San José, EUNED, 1ª edición, , 1998.
[29] Resulta de particular utilidad, en ese sentido, la categoría “Juego de Lenguaje” (Sprachspiele), propuesta por el filósofo Ludwig Wittgenstein, y a la cual se vincula la construcción teórica de Austin y Searle. Es en su segundo período, el del “libro marrón” y de las “Investigaciones Filosóficas”, en el cual Wittgenstein propone que el significado de las palabras y el sentido de las proposiciones está dado por su uso. Cuando se quiera indagar dicho significado, dicho sentido, se debe plantear la pregunta acerca de cómo se utiliza la palabra o la proposición en un contexto determinado. El lenguaje y su uso se entretejen siempre. El modo “correcto” o “incorrecto” de utilizar una palabra depende del contexto al cual pertenece. Los juegos del lenguaje se desarrollan en distintos contextos, en los que un término idéntico puede tener distintos significados. Esto lleva a conceptos ulteriores, directamente vinculados con el de juego de lenguaje. En particular, interesa destacar el concepto de forma de vida (Lebensform) bajo el cual comprende Wittgenstein aquellas prácticas de vida común, que subyacen en ciertos juegos de lenguaje en particular, impregnadas por ciertas convicciones fundamentales y por ciertas reglas. Estas vienen a conformar los que este autor denomina como una “Weltbild”, es decir, una determinada imagen o concepción de mundo. Si se parte de que los discursos jurídicos siempre serán “juegos de lenguaje”, resulta entonces, que un importante campo de estudio de la sociología del lenguaje, consistirá entonces, en aplicar estas categorías al proceso penal, esto es, para distinguir los distintos juegos del lenguaje, formas de vida, y concepciones de vida que construyen los juristas en ese contexto. Sobre el concepto de “juego del lenguaje” puede verse, Wittgenstein, L., Philosophische Untersuchungen, Schriften 1, Frankfurt am Main, 1969, Nm. 19, 23, 241. Existe versión en español: Wittgenstein (Ludwig), Investigaciones filosóficas. México, UNAM, 1988. Una síntesis al respecto puede encontrarse en Alexy, R. Theorie des Juristischen Argumentation, 2ª. Edición, Suhrkamp Verlag, 1990, pp. 70-77. Existe traducción al español de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Teoría de la Argumentación Jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
[30] WITTGENSTEIN citado por PITKIN (Hanna Fenichel), Wittgenstein: El lenguaje, la política y la justicia; Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1ª edición, 1984, p.62.
[31] Austin retoma una idea central en el pensamiento de Wittgenstein, y la desarrolla, para formular su teoría sobre los distintos actos de habla. Esta idea indica que el uso descriptivo y declarativo es solamente uno, pero no el único, ni el más importante, entre muchos usos posibles del lenguaje. Austin, al igual que Wittgenstein, critica la denominada “falacia descriptiva”, es decir, aquella concepción según la cual la principal tarea del lenguaje es la descripción del mundo. Sin embargo, mediante su planteamiento teórico pretende desarrollar una estructura conceptual más precisa que la que Wittgenstein utiliza, con el fin de poder realizar un análisis más detallado de los usos que tiene el lenguaje en diferentes contextos. Con este fin es que formula su teoría sobre los distintos usos del lenguaje, sobre los diferentes “actos de habla”. Para todo, veáse: AUSTIN (J.L.), How to do things with Words, Harvard University Press, 1975. AUSTIN (J.L.), How to do things with Words, citado por CARRIÓ (Genaro), Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, editorial Abeledo Perrot, 1ª reimpresión de la 4ª edición, 1994, pp.36-37. Una aplicación de la teoría de los actos de habla permitirá el análisis del lenguaje jurídico y, en particular, el estudio de la manera en que se comunican oralmente los técnicos (jueces, fiscales, defensores, peritos, etc.) en el proceso penal, para identificar si ciertas maneras de hablar, o de comunicarse (actos de habla), poseen mucho más que un objetivo descriptivo o declarativo.
[32] Para todo, SEARLE ( John R.), “Actos de habla”..., Op.Cit.
[33] AUSTIN, Citado Por, PABLOS DE VELASCO (Jesús), “Actos de habla” y derecho, Universidad Complutense de Madrid, p. 1. Tomado de la red internacional de información (Internet): http:// www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/A/actosdehabla.htm
[34] Ibid, p.1. Lo escrito entre paréntesis y la negrilla no es del original.
[35] Así, CARRIÓ (Genaro), Notas sobre..., Op.Cit., pp. 19-21. Habría que agregar que también se puede hablar de actos declarativos, cuando el uso del lenguaje posee como objetivo crear una situación nueva.

[36] AUSTIN, Citado por CARRIÓ, Notas sobre..., Op.Cit., p.37.
[37] Ibid, p.21.
[38] CARRIÓ (Genaro), Notas sobre..., Op.Cit., p.22
[39] Sobre el concepto de poder en Michel Foucault, véase: DELEUZE (Gilles), Foucault, Barcelona-Buenos Aires-México D.F., editorial Paidós, 1ª edición, 1987, pp.101-103.
[40] SALAZAR HERRERA (Carlos), “La ventana”, en: Cuentos de angustias y paisajes., San José, editorial Costa Rica, 8ª edición, 1978. La negrilla se suple.