El menor en conflicto con la ley penal

CARTAGO: PARTICIPACIÓN COMUNAL Y DELINCUENCIA JUVENIL *

Rodolfo Chaves Cordero**

El tema de la seguridad ciudadana según las últimas encuestas de opinión es ahora la mayor preocupación para el 46 por ciento de los ciudadanos de nuestro país, El 46 por ciento de los costarricenses considera que la inseguridad ciudadana es el problema más grave del país,( Nación 13 de agosto 2010) con base en este hecho son muchas las voces que se levantan solicitando medidas coercitivas cada vez más fuertes por parte del Estado y sobre todo del Poder judicial.

Tratándose de menores de edad la polémica ha sido mas directa, impulsándose medidas de cero tolerancia, pidiendo los diputados de la anterior legislatura bajar la edad para ser juzgado como adultos a los quince años, impulsando por añadidura un aumento en las penas de cárcel y de plazo de la prisión preventiva. En todos los casos la única respuesta que se propone es la prisión, panacea que ya ha probado su inutilidad cuando se usa como único recurso para atacar la delincuencia.

Se olvidan los impulsores de la prisionalización que la delincuencia, es ante todo un problema multifactorial con una marcado origen social, no por nada la inmensa mayoría de personas que violentan las leyes penales pertenecen a los estratos sociales mas bajos, producto de una inequidad en la distribución de la riqueza y de las opciones laborales y educativas de que se dispone. “Mientras que los países de esta región no son ricos, los estudios sobre la correlatividad en la delincuencia, han encontrado que la distribución de la riqueza en una sociedad, es de hecho mucho más significativa que la pobreza extrema, para predecir los niveles de violencia. Se ha dicho que las grandes disparidades en la distribución de la riqueza brinda a los delincuentes una justificación (poner fin a la injusticia social) y una oportunidad (riquezas que robar) para sus actividades y genera "violencia expresiva". Centroamérica es una de las regiones con los niveles más altos de desigualdad en el mundo, junto con América del Sur y África Subsahariana. Cuatro de los siete países de Centroamérica figuran entre los de más alto nivel de desigualdad , en términos de distribución de ingresos” en “ Crimen y Desarrollo en Centroamérica Atrapados en una Encrucijada” Naciones Unidas 2007. Esto podría explicar porque más cárcel jamás podrá ser la única respuesta al problema de la delincuencia.

En materia de menores en conflicto con la ley, no es casual que se repita esta relación inequidad - delincuencia, los jóvenes pertenecen en su mayoría a familias disfuncionales, con baja escolaridad, adicción a drogas, fuera del sistema educativo y laboral , dicho panorama es relevante si tomamos en cuenta el reciente dato que señala que el estrato de jóvenes menores de 24 años con potencialidad de laborar tiene un promedio de desempleo de 17.5, casi cuatro veces mayor que el promedio nacional que es de 4.6. Nación 13 de agosto 2010.

Así ante esta incapacidad objetiva de ubicarse en el sistema educativo y/o laboral para obtener los recursos económicos necesarios para solventar las necesidades básicas o para poseer aquellos bienes de los que gozan los individuos con mayores ingresos, surge la insatisfacción que muchas veces los lleva a delinquir para obtener por la fuerza lo que en forma normal no pueden poseer.

Se requiere entonces, ante todo dotar de más recursos al sistema educativo en todas sus facetas, ampliar la oferta de carreras técnicas, implementar en forma más efectiva programas como “avancemos”, brindar opciones culturales y deportivas , dar soporte económico a familias en pobreza y extrema pobreza, para que los muchachos no tengan que desertar del sistema educativo y puedan tener mejores oportunidades para enfrentarse a la vida..

RELACIÓNÒN CARCEL- REINCIDENCIA.

En el año 1999, a raíz de un proyecto del equipo Penal Juvenil del Circuito Judicial de Cartago, se realizó un muestreo que nos permitió determinar una relación directa entre los menores que habían sido enviados a prisión como resultado de una sanción penal juvenil y aquellos que posteriormente delinquieron como adultos, así de cada diez jóvenes enviados a la cárcel siendo menores, nueve volvieron a delinquir antes y después de ser adultos, por el contrario, de cada cien jóvenes procesados penalmente como menores , que no estuvieron presos por acogerse a alguna de las salidas alternativas que la Ley de Justicia Penal Juvenil permite, solamente dos volvieron a delinquir siendo adultos. (Chaves, Perfil del Menor Infractor de Cartago 1999-2000, inédito) Estos jóvenes que no reincidieron, fueron acusados por delitos que no diferían con los que sí fueron sentenciados a prisión, la diferencia radica en que se les impuso una medida diferente a la prisión o pudieron cumplir las sanciones alternativas impúestas, lo que demostró que no es la calidad del infractor lo que generó la no reincidencia , sino la oportunidad de optar por una alternativa diferente a la cárcel.

Tomando en consideración que esta situación se ha mantenido a través de los años, entre los miembros del equipo de esta especialidad en el circuito judicial de Cartago: Juzgado, Defensa Pública , Departamento de Trabajo Social, con el apoyo de la Fiscalía surgió la inquietud de buscar resolver el conflicto social provocado por el delito desde una perspectiva más social, que involucrara a todas las partes del proceso: victima, comunidad y menor acusado, Poder Judicial, dejando la posibilidad de prisión como lo exige la ley y los instrumentos internacionales solo como un último recurso para aquellos delitos de máxima gravedad, ej. Homicidios, violaciones, robos agravados con suma violencia, etc.

La importancia de atacar la reincidencia , reside en el hecho de que si bien se ha percibido que la delincuencia juvenil es episódica, también es cierto que aquellos que se ven involucrados en varios actos contrarios a la ley penal van subiendo el grado de violencia en cada una de sus acciones, así muchachos que inician con pequeños hurtos , poco a poco van imprimiendo violencia a sus acciones hasta llegar a la comisión de graves delitos contra la vida. Cortar este ascenso en la gravedad de las acciones es un beneficio para la comunidad -y la sociedad en general- en la que se desenvuelve el joven en conflicto con la ley.

SUSPENSIÓN DE PROCESO A PRUEBA Y SERVICIO A FAVOR DE LA COMUNIDAD.

Dentro de la gama de opciones que la Ley De Justicia Penal Juvenil permite para resolver un proceso penal, se encuentra la Suspensión del Proceso a Prueba, instituto que consiste en suspender el proceso por un período de hasta tres años, tiempo durante el cual el joven se compromete a cumplir una serie de condiciones, dentro de las que puede incluirse realizar un servicio gratuito a favor de la comunidad.

En nuestro caso es el joven junto con el defensor quienes proponen un plan reparador así como el plazo de cumplimiento, mismos que deben ser proporcionales tanto al delito acusado y a las características personales del joven, dicho plan es puesto en conocimiento del ofendido y la fiscalía y es el juez penal juvenil quien se encarga de aprobarlo si cumple con los requisitos exigidos por la ley.

RED DE APOYO INSTITUCIONAL
Tomando como base esta posibilidad, y sabiendo que el Poder Judicial no tiene la capacidad atender por si sólo el problema de la delincuencia, sino que se debe involucrar a la comunidad, nos dimos a la tarea de ubicar diferentes instituciones públicas y privadas sin fines de lucro de toda la provincia, con la finalidad de crear una red de apoyo , logrando en el año 2008 realizar una reunión con cerca de veinticinco instituciones, se explico el proyecto a sus representantes, señalando sobre todo que no se trataba de buscar la impunidad en los jóvenes, sino por el contrario con la anuencia de la parte ofendida, buscar que el joven resarciera el posible daño causado prestando un servicio gratuito a la comunidad.

La respuesta fue positiva y al día de hoy se encuentran enlistadas cerca de 60 instituciones, mismas que han corroborado que estos jóvenes lo que requieren es una oportunidad, oportunidad de sentirse útiles dentro de la sociedad, en una sinergia, en donde los jóvenes aportan su trabajo a las diferentes instituciones y reciben en muchos casos el fortalecimiento de valores que no estaban arraigados en ellos o sus familias, como lo son la responsabilidad, la solidaridad, el respeto y sobre todo un aumento en su propia estima.

Las víctimas han comprendido que la Ley del Talión en nada beneficia a nuestra sociedad y en todos los casos han dado su consentimiento para que el posible daño causado se resarza beneficiando a alguna institución de la comunidad cartaginesa y por ende al mismo imputado: brindándole a este la posibilidad de evitar una sanción de internamiento, las víctimas tienen la certeza de que al proceso se le da un seguimiento a través del departamento de Trabajo Social, lo que asegura que cada joven cumpla hasta él último minuto de las horas que se comprometido a realizar y de las otras condiciones determinadas en la suspensión de proceso a prueba

Se han compartido experiencias entre los participantes en la red, señalándose cambios positivos importantes en los jóvenes, que ha permitido a muchos de ellos continuar una labor de voluntariado posterior al cumplimiento de las horas impuestas.

A este momento cerca de doscientos jóvenes que se han acogido a la suspensión del proceso a prueba, han realizado aproximadamente 10.000 horas de servicio comunal, beneficiando a instituciones de toda la provincia de Cartago y la zona de los Santos, con un nivel de cumplimiento superior al noventa por ciento y lo mas importante cerca del cien por ciento de ellos no ha vuelto a delinquir después de haber terminado de prestar el servicio a favor de la comunidad.

Cartago ha entendido que el esfuerzo por evitar la reincidencia es obligación de todos y ha optado por esta vía privilegiándola sobre el encierro sin sentido, así día a día se nos unen mas instituciones y son mas los jóvenes a quienes se les brinda la oportunidad de enmendar su comportamiento a tiempo y no volver a enfrentarse al sistema penal.

Este proyecto ha sido valorado por el Poder Judicial en forma positiva, siendo premiado el año pasado como la mejor práctica judicial a nivel Jurisdiccional, se tomó para ello en cuenta el contenido social que conlleva, pues si bien exige de los operadores de justicia un mayor compromiso y labor, esto se ve recompensado con una menor reincidencia delincuencial, que muchas veces es una espiral ascendente hacia delitos cada vez más violentos, que es sin duda el grave problema que generan los jóvenes que hacen de la delincuencia un hábito.

En el presente año el compromiso es repetir la experiencia positiva de Cartago en otros circuitos judiciales del país, ya se empezó una red de apoyo en la provincia de Limón, en donde esperamos igual participación comunitaria en pro de un beneficio colectivo.

*Una versión editada de este artículo se publicó en el periódico La Nación, Sección Opinión, Domingo 5 de setiembre de 2010

**Defensor Público de la materia Penal Juvenil, Cartago Costa Rica

La Sociedad del Miedo

El “escenario de la bomba de tiempo a punto de explotar” (y otros artilugios para la supresión de los derechos fundamentales*)

Gustavo Chan Mora**

“No solo al amor el miedo expulsa; también a la inteligencia, la bondad, todo pensamiento de belleza y verdad, y sólo queda la desesperación muda; y al final, el miedo llega a expulsar del hombre la humanidad misma”
Aldous Huxley

1. El escenario de la bomba.

Recientemente se discutía en Alemania la denominada “ley para la seguridad aérea”. Mediante dicha ley se pretendía conceder a la fuerza aérea alemana una autorización expresa, positiva, -brindada ya no por la vía excepcional de una causa de justificación como la legítima defensa, que está condicionada por una serie de requisitos formales y materiales-, para matar, para derribar un avión, ocupado con cientos de personas inocentes, en caso de que se produjera un ataque similar al del 11 de septiembre en Nueva York. La ley fue rechazada por el Tribunal Federal Constitucional alemán.

Poco tiempo después, ahora ante un caso de criminalidad común, se avivó la discusión: ¿Y si solamente fuera posible obtener información -por ejemplo, sobre el paradero de una persona secuestrada-, mediante el uso de la tortura contra un sospechoso?, ¿No estaría autorizada acaso la policía para aplicar la tortura?

En ambos ejemplos se utiliza, en el fondo, el mismo argumento. Se trata del denominado “escenario de la bomba de tiempo a punto de explotar”[1] (ticking time bomb scenario, como se le conoce en el ámbito anglosajón).

Dicho escenario ha sido ampliamente utilizado por el actual gobierno estadounidense para justificar la denominada “guerra contra el terrorismo”. Con base en el mismo, por ejemplo, se aplican torturas (“interrogatorios intensos”, cómo se les denomina eufemísticamente) a los prisioneros de Guantánamo, se les detiene por años sin un juicio o pronunciamiento previo por parte de un juez independiente, o se les somete, aun siendo sujetos comunes, ante tribunales militares. También se utiliza dicho argumento para justificar el traslado clandestino de sospechosos o personas consideradas peligrosas, hacia países donde se vulneran abiertamente los derechos humanos*, o para ejecutar la privación de libertad bajo condiciones inhumanas, todo con el fin de obtener “información”[2].

Esta tesis es frecuentemente trasladada, como en el caso de secuestro antes mencionado, a situaciones de criminalidad común, con el objetivo, velado o manifiesto, de debilitar o suprimir los derechos fundamentales de los imputados en un proceso penal. Con ello se realiza una asociación (que se aprovecha del miedo existente) entre delitos de terrorismo y los delitos comunes.

2. Miedo e instinto de supervivencia.

El escenario en mención encierra varias trampas, a saber:

Las situaciones presentadas (las “bombas a punto de explotar”), que supuestamente requieren indefectiblemente de una violación de derechos fundamentales para ser evitadas, en realidad nunca o casi nunca suceden (y en eso parecen coincidir incluso los expertos en terrorismo).

El traslado del argumento para casos de delincuencia común, no es correcto porque se equiparan situaciones radicalmente distintas.

Generalmente existen otras opciones y medios, criminalísticos, de análisis y planeamiento policial, y jurídicos, para resolver la situación, en el marco del Estado de Derecho.

El argumento tiene, en lo que más nos interesa acá, una trampa oculta. Se trata de un enunciado que actúa, directamente, sobre nuestras “fibras” psíquicas más profundas.

En este último sentido, ante un escenario que se presenta (¡de manera tramposa!) clara e inequívocamente como imposible de resolver de otra manera (lo cual, como hemos dicho, nunca o casi nunca es lo que en realidad sucede), la mayoría de la gente reacciona sin el más mínimo enfado o molestia ante la tortura o cualquier otra práctica violatoria de derechos fundamentales básicos.

Esto es así porque el escenario en cuestión activa la reacción instintiva más básica de los seres humanos: la de la supervivencia. Frente a “una bomba a punto de explotar” la gente siente miedo, y piensa que sin las medidas (tortura, prisión indeterminada, supresión de derechos procesales y materiales básicos, etc.) supuestamente necesarias para evitar tal resultado, su propia vida o su integridad podrían estar en juego.

Miedo. Esa es la palabra clave. Mediante el escenario de la bomba invocado, algo hace “click”, algo se activa dentro de nosotros. Sobre el tema interesa rescatar algunos datos brindados por las modernas ciencias neurológicas.

El cerebro humano reacciona de manera completamente diferente respecto de las amenazas a la seguridad, a como reacciona frente a las amenazas de otros de sus derechos, por ejemplo, la libertad[3].

Los seres humanos buscamos instintivamente la seguridad. Consecuentemente cuando esta se percibe amenazada, reaccionan algunas partes de nuestro cerebro asociadas a los instintos, y son desplazadas a un segundo plano o quedan sin activar, aquellas partes encargadas de procesar los más recientes logros o conquistas ontogénicas del raciocinio. En otras palabras, frente a las amenazas a la seguridad, la actividad cerebral más racional, relacionada con las vivencias de la libertad, queda desplazada.

Quizás se trata de un adecuado mecanismo para la supervivencia ante situaciones extremas. Pero, ¿será este el camino adecuado para el diseño, mínimamente racional, de la política criminal de un país? Evidentemente que no.

3. La invocación a la víctima como instrumento para la discriminación.

En este punto debe realizarse una asociación, necesaria, en el actual contexto de alarma nacional y ante la nueva campaña de “ley y orden” desatada en los últimos meses. El argumento de la bomba a punto de explotar en realidad adquiere muchas formas, una de ellas, recientemente utilizada, consciente o inconscientemente, es el “argumento o la invocación a la víctima”. Según este argumento la manera en que se deben proteger o tutelar los derechos de este grupo de personas es ¡relativizando o suprimiendo los derechos de los imputados!

Al igual que sucede con el “escenario de la bomba”, con la apelación a la “víctima en peligro” realizada con aquel fin, de nuevo se tocan nuestros instintos más profundos: muchos terminamos proyectando nuestro propio destino exclusivamente bajo el rol de las víctimas de los delitos y coincidiendo, plenamente, en que se deben suprimir los derechos de quienes “amenazan nuestra supervivencia” y de este modo se presentan como nuestros “enemigos”: los imputados.

La “víctima” adquiere así un “carácter representativo de las mayorías” extremadamente peligroso, debido a que genera una justificación (profunda, en tanto instintiva…) para la rígida segregación de cualquier persona sometida a un proceso penal, en relación con el “resto de la sociedad”[4].

Lamentablemente, en las decisiones político-criminales, o en algunas de las opiniones que pretenden influirlas, gracias a este mecanismo se termina por creer y afirmar, que el fortalecimiento de los derechos de las víctimas (reales o presuntas, actuales o futuras), implica una toma absoluta de partido en su favor, que solamente puede realizarse a costa de suprimir los derechos de los imputados. El Estado se convierte así, en el agente de seguridad de las víctimas[5].

Este mecanismo encaja, se quiera o no, con una tendencia general, que resulta una constante en Estados formalmente democráticos. Me refiero al uso y la manipulación demagógica del miedo al crimen por parte de los políticos.

El miedo al crimen se utiliza (fuera de su empleo demagógico para ganar votos, claro está) en el plano político criminal básicamente con dos objetivos:
Para justificar un aumento de las penas. Este procedimiento no solo carece de toda base científico social, sino que además posee una dudosa o inexistente eficacia. Los resultados obtenidos en nuestro país (¡ninguno!), por ejemplo, con los aumentos de penas realizados la década pasada son una prueba evidente de tal ineficacia.

El aumento de las penas se ve acompañado por el debilitamiento o la supresión de los derechos procesales y materiales de las personas sometidas a un proceso penal.

Paradójicamente, se emplea acá el discurso de los derechos humanos de las víctimas para justificar la segregación o discriminación de otro grupo de personas, lo cual, como se verá más adelante, se contrapone al desarrollo y al carácter esencialmente inclusivo que han tenido la teoría y la normativa internacional de los derechos humanos.

4. La concepción “horizontal” de los derechos humanos.

Conviene enfatizar que este uso de los derechos de las víctimas, como mecanismo para la discriminación, tiene en su trasfondo un cambio de paradigma, una modificación de la manera en que se entiende el discurso de los derechos humanos y sus objetivos.

Para ponerlo en términos gráficos se pasa de una concepción “vertical” a una concepción “horizontal”[6] de los derechos humanos, sin que ello implique, necesariamente, un cambio positivo en cuanto a la vigencia generalizada de dichos derechos.

Desde una perspectiva histórica los derechos humanos fueron entendidos en sus orígenes en un sentido negativo, es decir, como mecanismos para evitar actuaciones del Estado que significaran una intromisión en la esfera de autonomía o libertad de las personas. Posteriormente, en el contexto socio-político del Estado Benefactor, se les asignó un sentido positivo. De esta manera, obligaban al Estado a actuar, por ejemplo brindando salud, vivienda, educación, etc. para las personas.

En ambos casos, en lo que más interesa, se trata de una relación vertical, entre personas o grupos de personas y un ente, el Estado, al cual se considera ubicado en una posición de superioridad. Por esa razón se le impide u obliga a realizar determinadas actuaciones respecto de dichas personas.

En la perspectiva vertical de los derechos humanos originaria, solamente el Estado es el destinatario del discurso de los derechos humanos y, a la vez, el potencial autor de sus vulneraciones.

El escenario global del capitalismo muestra, sin embargo, un marco socio-político bastante diverso a aquel en el cual fue pensado y desarrollado originalmente el discurso de los derechos humanos. Basta mencionar al efecto dos fenómenos:
La consolidación de empresas transnacionales y grupos privados con un poder económico y político inmensamente grande, igual al que poseen algunos Estados e incluso mayor al de muchos de ellos.
El crecimiento y extensión de numerosos conflictos entre personas o grupos de personas.

En este escenario, ya no es únicamente el Estado el potencial autor de vulneraciones a los derechos fundamentales de las personas. Esto significa que tampoco es, o más bien, tampoco debe ser el Estado el único destinatario del discurso de los derechos humanos.

Ante esta realidad puede afirmarse, categóricamente, que el principal reto para los derechos humanos en la post-modernidad radica, por un lado, en dotarles de una vigencia efectiva frente a los grupos privados poderosos y frente a las transnacionales, y por otro, en dotarles también de una eficacia generalizada en los conflictos existentes entre las personas o grupos de personas, sin que esto implique un mecanismo de discriminación. Es para este último caso en particular que quiero enfatizar algunas dificultades existentes.

En la concepción horizontal de los derechos humanos el Estado deja de ser su destinatario y pasan a serlo individuos o grupos de personas que se encuentran directa o indirectamente involucrados en un conflicto.

Ahora bien, en cualquier conflicto, como sucede en el caso específico del proceso penal, las partes involucradas se reparten en posiciones antagónicas, en que se acentúa ya sea su condición de autores o bien, su carácter de víctimas.

Apenas se ejecuta tal partición bipolar (autor-imputado [-] vrs. víctima [+]) se tiende a ubicar los derechos fundamentales de los autores o imputados en contraposición antagónica con los derechos de las víctimas.

Llegados a este punto, usualmente, no tarda en darse un siguiente paso: los derechos de las víctimas (actuales o potenciales) deben ponderarse con los derechos de los autores o inculpados por un delito. El resultado de esta ponderación, cuando se apela a la “víctima en peligro” y se permite que el discurso de los derechos humanos se asuma exclusivamente bajo el rol o perspectiva de la misma, es obvio: “los derechos de las víctimas deben prevalecer”.

Tal conclusión generalmente va acompañada por la “creencia” de que una ponderación en favor de las víctimas, en todo caso, es “culpa” de los propios imputados. Los imputados o autores de un delito son “culpables” ellos mismos, por el hecho de haber cometido un delito o simplemente por estar indiciados por uno, de la supresión o relativización de sus derechos; mientras que las víctimas, no son “culpables” de nada[7].

No obstante, si el Estado se coloca exclusivamente al lado de las víctimas, o sea, como garante exclusivo de sus derechos, y contra los imputados, finalmente se corre el peligro de llegar a una situación en que estos últimos, al igual que sucede con el escenario de la bomba antes mencionado, ya no sean tratados más como personas, sino como “enemigos”. En tal condición quedan excluidos o, mejor dicho aun, se considera que “se excluyen a sí mismos de la tutela de los derechos humanos”[8].

En resumidas cuentas, una comprensión “horizontal” de los derechos humanos, en el sentido que se ha venido señalando, entraña el peligro de contener un enorme potencial discriminatorio y segregatorio, con base en el cual no se ponderan equitativamente los derechos fundamentales de las partes involucradas en un conflicto penal (o en cualquier clase de conflicto), sino que solamente se está en disposición de valorar los derechos de una víctima frente a los de un “enemigo”, que como tal, “no los puede detentar”.

5. Sobre el carácter inclusivo de los derechos humanos.

La única manera de vencer la dicotomía antes mencionada, y sus consecuencias discriminatorias, consiste en hacer referencia, permanentemente, y en concederle plena vigencia al carácter inclusivo de los derechos humanos.

Los derechos humanos son esencialmente derechos para la inclusión:
“... el universalismo de los derechos fundamentales y su nexo con la igualdad, lograron imponerse precisamente gracias a que casi todos los derechos fueron instituidos no ya como derechos del ciudadano, sino como derechos de la persona. «Los hombres» [debe entenderse los “ seres humanos” sin excepción alguna], dice el artículo 1 de la Declaración de 1789 «nacen libres e iguales en droits»; y el artículo 2 habla de «derechos naturales e imprescriptibles del hombre», identificándolos con «la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión»; mientras que los artículos 7, 8, 9 y 10 incorporan para todos ellos la garantía del habeas corpus, las restantes garantías penales y procesales y la libertad de pensamiento. ”[9]

El carácter inclusivo de los derechos humanos descansa, en esencia, sobre la superación de la dicotomía ciudadano-enemigo y consecuentemente sobre el rechazo de toda dicotomía (Verbigracia, víctima vrs. imputado) empleada como mecanismo para la exclusión de ciertas personas como sujetos de derechos.

Resulta regresivo entonces, desde el punto de vista jurídico-político, emplear la “apelación a la víctima” con ese fin, pues dicho argumento se superpone a, y con ello anula, una figura aún más importante: el concepto de persona.

Es con el concepto de persona, y no con ningún otro, con el cual se encuentran vinculados numerosos derechos, y en particular todos los derechos y garantías que deben limitar el derecho penal y la política criminal[10].

Persona. Un status del que dependen todos “...los derechos de la personalidad (dentro de los cuales se incluyen todos los derechos y garantías penales) que corresponden a todos los seres humanos en cuanto individuos” [11].

Cuando se presentan como derechos exclusivos de las víctimas aquellos derechos que según el marco del Derecho de la Constitución son derechos de toda persona, el concepto de “víctima” se constituye como mecanismo para la exclusión y la discriminación. Esta idea implica un claro retroceso político, ya que con ella, como se ha dicho, decae la concepción moderna de los derechos fundamentales como derechos universales, como derechos de la persona, como derechos para la inclusión.

Ante este panorama, -debe recalcarse-, el instinto no parece ser el más adecuado criterio para la formulación de la política criminal de un país. Y no existe ningún argumento jurídico, coincidente con la herencia dejada por la Ilustración y por el posterior desarrollo del carácter extensivo e incluyente del discurso de los derechos humanos, para realizar tal discriminación o trato desigual segregatorio[12].

Desde luego, esta conclusión solo es producto de un intento de realizar alguna lectura racional del discurso de los derechos humanos, y no de las pasiones o los miedos que puede desatar en nosotros el escenario, de una bomba a punto de explotar.

No obstante, el desafío mayor para esta lectura radica en que, en última instancia, es el Estado, mediante su Poder Judicial y sus órganos de control difuso o concentrado de constitucionalidad, quien debe realizar una interpretación sobre la vigencia y alcance de los derechos humanos. Pero estos órganos, -a veces lo olvidamos-, están integrados por personas, quienes, al final, solamente cuentan para decidir, con el miedo, o con la razón…

Notas:
[1] El concepto como tal, fue utilizado originalmente en los años sesentas en la novela “Les Centurions” del escritor Francés Jean Lartéguy. Dicha novela se desarrolla alrededor del tema de la ocupación francesa en Argelia. El concepto, en ese contexto, proveía a los franceses una justificación más aceptable para realizar torturas contra los argelinos.
* Valga la aclaración sobre el uso que se hace acá de los conceptos de “derechos fundamentales” y de “derechos humanos”. Tradicionalmente se distingue el concepto “derechos fundamentales” del concepto “derechos humanos” con base en el criterio de que los primeros deben estar previstos por el ordenamiento jurídico y ser vinculantes para todos. Su inclusión en el ordenamiento jurídico, se ha dicho, transforma principios filosóficos, (los derechos humanos) en mandatos jurídicos. Pese a la existencia de este criterio dogmático, de distinción tradicional, acá se asume la propuesta de definición teórica de derecho fundamental realizada por el profesor italiano Luigi Ferrajoli. Dicha propuesta supera la percepción netamente jurídica de los derechos fundamentales como derechos fundados por el Estado. Se fundamenta en la crítica a la concepción tradicional de los derechos fundamentales como derechos creados por el derecho positivo y por lo tanto como derivados del aparato estatal. Desde la concepción tradicional los derechos fundamentales son presentados siempre como el producto de una auto-limitación del Estado, siendo éste quien finalmente les presta fundamento como derechos vitales de los ciudadanos. El concepto de derechos fundamentales ofrecido por Ferrajoli prescinde de su positivización jurídico normativa y concede relevancia y eficacia a su contenido aún a pesar de que no posean aquella formulación. Los derechos fundamentales deben tener vigencia, y actuar como límites e imperativos para la actividad del Estado y de otras estructuras de poder, independientemente de su enunciación jurídica formal.
Hecha la justificación teórica, en adelante, se utilizan los conceptos de derechos humanos y de derechos fundamentales como sinónimos. Sobre el concepto de derecho fundamental en el pensamiento de Luigi Ferrajoli puede verse: FERRAJOLI (Luigi). Derecho y Razón. Madrid, Editorial Trotta, 1995, pp. 905-918. FERRAJOLI (Luigi). Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil. Madrid, 1ª. Edición., Editorial Trotta, 1999, pp.37.

[2] Así, GÜNTHER (Klaus), Menschenrechte unter Bedingungen fragmentierter Staatlichkeit – Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis der Menschenrechte. (Los derechos humanos bajo las condiciones de un Estado fragmentado- De la concepción vertical a la concepción horizontal de los derechos humanos). Artículo sin publicar.
[3] PRITTWITZ (Cornelius). „Feinde ringsum? Zur begrenzten Kompatibilität von Sicherheit und Freiheit“ (¿Los enemigos nos rodean? Acerca de la limitada compatibilidad entre seguridad y libertad.) in "Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts", Frankfurt, Peter Lang Verlag, 2007. La traducción al español que realicé de este artículo aparece publicada en el libro “Justicia Penal y Estado de Derecho. Homenaje a Francisco Castillo”. San José, Editorial Jurídica Continental, 2007.
[4] GARLAND (David), The Culture of Control- Crime and Society in Contemporary Society (La Cultura del Control – Crimen y Sociedad en la Sociedad Contemporánea), Oxford, 2001, pp.142-145.
[5] GÜNTHER (Klaus), Op.cit., pp.12-13.
[6] Al respecto CALLIESS (Christian), Die grundrechtliche Schutzpflicht in mehrpoligen Verfassungsverhältnis (La obligación de protección como derecho fundamental en relaciones constitucionales multipolares), en: Juristenzeitung, #7, abril 2006, pp.321-330.
[7] GÜNTHER, Op.Cit., p6.
[8] Frecuentemente se atribuye esta idea, de manera errónea, a los ideólogos del nacionalsocialismo alemán, y más recientemente a los gobiernos de seguridad nacional. Si bien tal argumento para la discriminación fue utilizado en dichos regímenes, en realidad sus orígenes modernos se remontan a la propia filosofía política liberal. Dentro de este marco de pensamiento puede leerse, por ejemplo, en palabras del propio Rousseau (¡!): “Todo malhechor que ataca el derecho social se convierte por sus crímenes en rebelde y traidor a la patria... cuya conservación es incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca y cuando se hace perecer al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo” ROUSSEAU (Jean Jacques), citado por FOUCAULT (Michel), Vigilar y Castigar, nacimiento de la prisión, México D.F., editorial Siglo Veintiuno, 18va edición, 1990, p.94.La negrilla no es del original.
[9] FERRAJOLI (Luigi), De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona, en: Derechos y Garantías…, Op.Cit., p.100. La negrilla y lo escrito entre paréntesis no son del original.
[10] Así, FERRAJOLI, Derechos y Garantías…, Op.Cit., p.99.
[11] Así, FERRAJOLI, Ibid., p.99. La negrilla no es del original.
[12] Todo lo dicho, para responder a la pregunta agudamente formulada por Roberto Madrigal: ¿Bajo qué argumentos el Estado costarricense, y el Poder Judicial específicamente, debe considerarse más obligado a proteger y tutelar a quien dentro de un proceso penal y prima facie es presentado como víctima, que en proteger y tutelar a quien dentro de un proceso penal y prima facie es presentado como imputado? MADRIGAL (Roberto), Dos Reflexiones sobre un artículo de Mora Mora. Sin publicar. Divulgado por Internet.

*En una versión anterior este artículo fue publicado originalmente en la Revista de Ciencias Penales (Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica) número 25, Mayo de 2008.

**Letrado de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

Con respecto a la polémica en relación con las armas de fuego

Armas por la vida

Rosaura Chinchilla*

En el país se ha dado un incremento de la tasa de homicidios dolosos por cien mil habitantes (15avo. Informe Estado de la Nación, pág. 274). Concomitante, el porcentaje de esos homicidios en que se ha hecho uso de armas de fuego, también creció:

Porcentaje de homicidios dolosos cometidos con armas de fuego

48% en 1993 y 1994, 47% en 1995, 50% en 1996, 51% en 1997, 53% en 1998, 50% en 1999, 52% en 2000, 54% en 2001, 52% en 2002, 52% en 2003, 58% en 2004, 57% en 2005, 61% en 2006.
Fuente: Dpto. Planificación, Sec. Estadística, Área Policial (PNUD/documentos).
(Nota: en el documento original la autora presentó estos datos en un gráfico que no pudo reproducirse debido a limitaciones del procesador de texto del blog).

Un abordaje simplista del problema, que ha ganado adeptos a todo nivel, propugna por la ‘justicia’, que en realidad es venganza, por mano propia; porque se pongan entre paréntesis garantías constitucionalmente establecidas para todas las personas; se ataque a quienes defienden los derechos humanos (como lo hiciera recientemente un medio al comparar al Presidente de la CSJ con un asesino, por su posición en torno a la cadena perpetua) y se pueda matar legalmente a un ser humano, aunque no se den los requisitos de la legítima defensa o de otras causas de justificación (cfr.: el expediente legislativo en trámite N° 16.877). Esas políticas no han tenido efectos en la disminución de la inseguridad personal (en muy pocos los casos el arma adquirida ha sido usada en defensa propia o de terceros) sino que, más bien, acrecentan los niveles de autoritarismo; fomentan la intolerancia y la arbitrariedad, públicas y privadas, e incrementan el armamentismo en la población, tanto que el número de armas de fuego inscritas, durante el lapso de 1989 a 2006, llegó a 91.253 (Dirección Gl. Armamento, Ministerio de Seguridad). Es lógico suponer que, cuatro años después, la cifra real en manos particulares sea muy superior, no sólo por el transcurso del tiempo y la intensificación de las políticas populistas, sino producto del mercado negro.

Hechos recientes: En los últimos días han surgido noticias que dan cuenta que la tenencia de armas de fuego en hogares costarricenses ha tenido consecuencias dramáticas e impensadas para sus poseedores. El arma de fuego cumplió su misión: generó muerte, aunque no la presumida por quienes la adquirieron sino la de miembros de su propia familia por el uso accidental o en juego, o de terceros cercanos, por temas relacionados con su custodia. También es frecuente su sustracción o el uso en situaciones de violencia intrafamiliar ¿Cuántas muertes más, ocurridas en situaciones similares a esas, ocupamos, para tomar conciencia sobre lo que, como sociedad, ganamos o perdemos con el uso de las armas de fuego? ¿Qué tan cercanas a nosotros queremos las evidencias?

Una campaña por la seguridad humana: Una familia tibaseña, posterior a esos hechos, decidió, voluntariamente, destruir un revólver adquirido diz que para defensa personal. Ese es un acto digno de alabar e imitar. Pero las acciones no deben ser aisladas. Se deben concertar esfuerzos, públicos y privados, para generar actuaciones masivas en esa misma dirección a fin de que, a través de diferentes estímulos, se puedan recoger, las armas, lícitas e ilícitas, que existen en manos de particulares y se desestimule, a largo plazo, su adquisición y uso. De ese modo podríamos acercar un poco nuestra realidad al imaginario de sociedad pacifista con que nos definimos.

Campañas similares se producen en otras latitudes, luego de períodos de guerra. En C.R., el 1 de diciembre, en que se conmemora la abolición del ejército como institución permanente, sería una fecha simbólica para concretar un esfuerzo semejante. El gobierno coordinaría el proyecto, con el aporte de lo que cada sector, voluntariamente, pueda ofrecer, como parte de la concientización que el desborde de la violencia y la intolerancia afecta a todas las personas.

En ese marco, a cambio de la entrega de las armas, instituciones privadas de primaria y secundaria podrían otorgar becas para estudiantes con buen rendimiento académico y limitaciones socio-económicas; hospitales y servicios de salud privados podrían dar gratuitamente tratamientos, consultas o exámenes médicos; casas farmaceúticas estarían en capacidad de suplir medicamentos en tanto las instituciones estatales lo estarían de otorgar servicios gratuitos de internet, telefonía móvil, cable, bonos de vivienda; el sector bancario podría brindar créditos blandos para vivienda u otros servicios; las casas comerciales podrían donar electrodomésticos, materiales de construcción o educativos; los medios de comunicación, como parte de su responsabilidad social, cederían espacios gratuitos para la difusión de un plan de esa naturaleza y los y las habitantes, en general, contribuirían no solo con la entrega de armas, sino con la difusión de dicho proyecto a través de las redes sociales, blogs y otros medios electrónicos. Mientras tanto, el Ministerio Público y el Ministerio de Seguridad Pública, que necesariamente tendrían que participar en tal esfuerzo, aplicarían criterios de oportunidad por mínima culpabilidad a quienes, sin tener permisos de portación o sin tener las armas inscritas, hagan entrega de ellas (art. 22 inc. a CPP) y se cerciorarían de la custodia o destrucción del armamento acopiado.

Logros comparativos frente a despropósitos legislativos. Disminuir las armas en circulación, lícita o ilícita, es un factor que puede incidir en el número de delitos violentos. Aunque de esa medida no pueden esperarse logros más allá de la coyuntura concreta, sí puede tener mejores resultados que aprobar uno, alguno o los 73 proyectos de ley en trámite legislativo tendientes a crear más delitos, aumentar las penas de los ya existentes y disminuir garantías constitucionales, que es a lo que se ha reducido la discusión en nuestro medio y que ha llevado la política criminal a absurdos tales como que, desde el pasado 07 de mayo de 2010 en que se publicó la ley número 8799 denominada “Control de ganado bovino, prevención y sanción de su robo, hurto y receptación”, sustraer o matar una vaca pueda castigarse con la misma pena que matar a un ser humano (12 años) y que cualquiera de ambas conductas pueda generar mayores sanciones que matar a un grupo de seres humanos, hecho penado con 10 años como mínimo (genocidio: arts. 111 y 375 C.Pe.). Por lo pronto, implementar un plan de aquel tipo no requiere ninguna reforma legislativa…solo voluntad y solidaridad…¿las tendremos?

Impuesto a las armas y a la seguridad privada: De igual forma, no debe perderse de vista que la inseguridad ha sido un negocio para muchos, que ven incrementadas sus ganancias con la venta de servicios privados, armas y tecnología. La cantidad de empresas de seguridad prolifera, sin normas mínimas y, en muchos casos, sin controles ni responsabilidades. La cantidad de vigilantes privados es superior, según otros estudios, a la de policías. Por ende, esa actividad, tanto como la importación y venta de armas, debe estar sujeta a fuertes impuestos con cuya efectiva recaudación se pueda, al menos en parte, financiar el déficit de policías, su preparación y los equipos requeridos. Para esto sí se requiere cambio legal…¿habrá voluntad política?

*Jueza de Casación Penal, Costa Rica

Del foro "Imparcialidad del Juzgador ¿Mito o Realidad?

El Principio de Imparcialidad del Juez ¿Mito o Realidad?

Roberto Madrigal Zamora* (compilador)

La discusión propuesta en este foro inició girando en torno a la imparcialidad del juez enfocada desde la independencia que puede tener frente al riesgo de ser investigado disciplinariamente por parte de la jerarquía del Poder Judicial, específicamente motivado este foro en las reiteradas noticias publicadas por los medios de comunicación masiva que dan cuenta de causas disciplinarias iniciadas contra jueces que no han dictado prisiones preventivas en ciertos casos sometidos a su conocimiento.
Por esta vía se destacan las presiones que suelen ejercerse contra los jueces desde diferentes agencias del control social tanto formales como informales, y que enarbolan un discurso que cada vez más se aleja de los presupuestos legales para el dictado de las medidas cautelares haciendo prevalecer un discurso peligrosista. En este sentido no dejó de hacerse ver la dicotomía a la que se enfrenta el juez que por un lado está obligado a resolver de acuerdo con criterios legales y que por otra parte se ve sometido a la crítica de la opinión publicada que exige el dictado de la prisión preventiva con base en criterios de riesgo y defensa social.
En el desarrollo de las discusiones se hizo ver que estas presiones se ejercen contra el juez también en torno al dictado de la sentencia definitiva, agregándose como argumento para la crítica de estas presiones de als que antes se habló el que el juez debe estar vinculado al conocimiento que producen las partes o actores del proceso y no puede responder en sus resoluciones a subjetivismos, prejuicios o presunciones sobre la gravedad del hecho o la personalidad del acusado que irrespetan el Estado Constitucional de Inocencia que cobija a todo ciudadano acusado de cometer un delito.
El núcleo de las consideraciones de los foristas estuvo dirigido hacia el tema de la influencia de los medios de comunicación como modeladores de opinión pública, identificado además una cierta tendencia de algunos operadores judiciales de figurar activamente frente a los mismos con lo cual podrían estar poniendo en riesgo su imparcialidad al exponer comentarios sobre la aplicación de la ley que aunque no se refieren al caso concreto evidenciarían un adelanto de criterio.
No dejó de mencionarse la necesidad de una sólida formación académica como garantía de imparcialidad e independencia, y aunque expresamente no fue explotado como tema de argumentación el aspecto de la interinidad de los jueces es lo cierto que los foristas no dejaron de mencionar lo que en corrillos judiciales se ha llamado “el principio de conservación del puesto” que hace referencia a la preocupación que puede tener el juez por su estabilidad laboral lo cual influenciaría la toma de decisiones.
Digna de mencionar resulta ser la posición de una forista que expuso la necesidad de que la Oficina de Prensa del Poder Judicial asuma una función ya no solo de fuente de información hacia los medios de comunicación sino una de educación y enseñanza hacia la comunidad nacional, difundiendo información que explique cuál es la función del juez y cuales son los principios que rigen su labor.

Participaron en este foro Allan Mora Guevara, José Pablo León Vásquez, Esmeralda Méndez, María Carpintero, Diego Arce Mata, Mario Serrano Zamora, Kryssia Quirós Villalobos, José Luis Gómez Ruiz, Crissian Wong Vega, Fanny Molina León y Roberto Madrigal Zamora.

*Defensor Público en Cartago, Costa Rica

Del Foro "Legalidad como límite a las actuaciones del Defensor"

La Legalidad como límite a las actuaciones del Defensor

Roberto Madrigal Zamora* (compilador)

La discusión en este foro fue invitada a partir de la consideración de si el defensor puede cruzar la raya de los comportamientos ilegales en el ejercicio de la defensa técnica teniendo como norte beneficiar a su defendido, incitándose a la consideración de dos situaciones concretas como serían el ofrecimiento de testigos aportados por el acusado de quienes el defensor sabe que declararán falsamente y la preparación de una coartada. Los primeros aportes al foro señalaron un par de lineamientos a manera de marco teórico de referencia para discutir el punto, a saber, el que el defensor no es un auxiliar de la administración de justicia y el que su lealtad debe serlo sólo para con el ciudadano a quien le corresponde defender dentro de un proceso concreto.
Desde esta perspectiva la polémica se desarrolló en torno al ofrecimiento de un testigo que se sabe falso; una primera posición partiendo de la premisa de que en modo alguno puede justificarse que la defensa fabrique prueba distinguió la situación del testigo falso que es ofrecido por el acusado (no preparado por la defensa) y cuyo no ofrecimiento por parte del defensor a fin de cuentas lo que supondría es que la relación acusado-defensor tendría que partir del ocultamiento que el primero haga al segundo de la verdad en caso de que la misma sea incriminadora porque de decírsela al abogado este tendría que asumir la actitud de limitar el ejercicio de la defensa.
Desde este mismo punto de vista se enfatizó la necesidad de que la defensa técnica haga ver al imputado y eventualmente a los testigos, los riesgos procesales que pueden enfrentar en caso de que el tribunal considere que han mentido dolosamente pero si los mismos insisten en seguir adelante el defensor no podría dejar de llevar adelante esa estrategia de defensa. En una arista adicional de esta posición se precisó que el defensor además no debería tener la mínima participación en la construcción de la declaración del testigo, precisión que parece avizorar el tema ya no sólo de la preparación previa del declarante sino incluso de su interrogatorio o tratamiento durante la audiencia de producción de la prueba.
Frente a esta posición se erigió otra que asevera que el ofrecimiento de testigos falsos aportados por el imputado por parte del defensor vendría a ser una violación a deberes éticos, constituyéndose en una burla al sistema. Se señala a manera de ejemplo que el sistema permite que el imputado mienta pero que por el contrario no se le permite el ofrecimiento de testigos falsos, indicándose que la “yunta” defensa técnica-defensa material no puede llegar a esos extremos. Se erige además como otro argumento en este sentido la necesidad de que el defensor proteja su credibilidad y honorabilidad la cual no debe sustentarse en la idea de lograr ganar el caso para el imputado a como de lugar, llegándose a sostener la posibilidad de que el defensor solicite la separación del caso por incompatibilidad con su defendido.
Se llegó a mencionar la existencia de dos casos en Costa Rica (de las jurisdicciones de Goicoechea y San José) donde se ha condenado a dos defensores por ofrecer testigos falsos, lo cual quedó en evidencia al terminar el juicio; haciéndose ver que no bastaría para salvar cualquier responsabilidad legal el simplemente advertir a imputados y testigos de los riesgos que corren por atreverse a aseverar hechos que no son verdaderos.
En este punto la discusión generó dos matices adicionales, el primero referido al punto de que desde la posición primeramente anotada se reprochó que quienes defendían el que el defensor no puede ofrecer testigos falsos aportados por su imputado mostraban una curiosa severidad en tratar de burla al sistema una actuación de ese tipo porque era cometida por el acusado o por la defensa, mientras que cuando las burlas al proceso provienen de otros actores procesales (como cuando se cometen irregularidades sancionadas como actividad procesal defectuosa o se incurre en vicios de fundamentación por ejemplo) se utilizaba todo un lenguaje más sofisticado que enervaba cualquier reproche ético hacia esos otros operadores del derecho.
El segundo matiz se decantó hacia la discusión de si en efecto un defensor (básicamente referido al caso del defensor público) podría en efecto pedir su separación del caso por incompatibilidad “ética”. El principal argumento en contra de esa posición lo fue el hacer ver que si un defensor obtiene la separación del caso por reconocerse que la posición que el imputado quiere sostener riñe con la ética, ¿cómo podría entonces encargarse a otro defensor la obligación de sostener esa posición ya calificada como ilegítima?

Participaron en este foro Diego Arce Mata, José Luis Gómez Soto, Fanny Molina León, Rodolfo Chaves Cordero, Francini Quesada Salas, Esmeralda Méndez y Roberto Madrigal Zamora.

*Defensor Público en Cartago, Costa Rica

Democracia y Defensa Pública

¡OH! ¿Y AHORA QUIÉN PODRÁ DEFENDERNOS?
(RÉQUIEM POR LA DEFENSA PÚBLICA)

Roberto Madrigal Zamora*

En tiempos de gran temor frente al aumento del delito –lo cual no es sino una consecuencia más de la violencia y la inequidad social que sufrimos- se corre el riesgo de olvidar que más que la prontitud y rigurosidad de la respuesta penal es su legitimidad la que la sostiene como un mecanismo válido de ejercicio del poder público. Y esa legitimidad depende del respeto irrestricto a las garantías procesales de todas las personas involucradas en un proceso penal, respeto que en nuestro sistema legal se ha hecho descansar en la existencia de un sistema de frenos y contrapesos que garantiza mediante un combate judicial con igualdad de armas la contradicción de pruebas y argumentos.
Esta contradicción se operativiza garantizando por una parte la actuación del Ministerio Público junto con los demás abogados que la víctima puede tener de su lado (querellantes y actores civiles) y garantizando por la otra la actuación de la Defensa de los intereses de la persona acusada. Tan imprescindible es para la legitimidad de la respuesta penal consagrar esta oposición de partes que el Estado por medio de la Defensa Pública proporciona asesoría y representación legal a aquellos acusados que no puedan costearla por sus propios medios, así como también la garantiza por medio de la Fiscalía a los denunciantes.
Si bien es cierto desde el punto de vista procesal la Defensa Pública no tiene ningún privilegio por sobre la defensa particular que ejercen los abogados litigantes desde sus oficinas privadas; es igualmente cierto que en cuanto conjunto de abogados integrantes de una institución que laboralmente se encuentra al cobijo del Poder Judicial, la Defensa Pública se convierte en una instancia que gozando de un gran espíritu de cuerpo produce -de manera unificada e ideológicamente sustentada- conocimiento y saber contestario y crítico justo lo que necesita el sistema jurídico para garantizar que la respuesta penal no responde a connivencias, injusticias y corrupción.
Aquella igualdad de armas de la que hablábamos se traduce en la práctica cotidiana del ejercicio del poder penal en la libertad de movimientos que debe tener el defensor público (y particular por supuesto) y que supone su derecho a interrogar por su cuenta a testigos y ofendidos, de obtener conclusiones técnicas por la vía de la entrevista privada a los peritos del caso, de revisar toda la documentación de la causa, de negociar con los demás actores procesales y dentro de los márgenes de la legalidad la aplicación de medidas alternativas, etc. y que viene a ser la única forma de poder encarar el apabullante poder del que goza la fiscalía.
Sin embargo, hoy por hoy quienes nos desempeñamos como defensores públicos, percibimos con total alarma la existencia de una tendencia a criminalizar y recriminar punitivamente el cumplimiento del alto encargo que legalmente se nos ha hecho: defender a ciudadanos considerados constitucionalmente inocentes y que son sometidos a un proceso penal.
Desde la existencia de un discurso más o menos subterráneo tanto en el foro como en la academia que parece pretender de los defensores lo que yo llamaría una actitud “colaboracionista” que se caracterizaría por la menor beligerancia posible en el ejercicio de la defensa técnica, pasando por la aplicación de los procedimientos disciplinarios que se ciernen como una Espada de Damocles permanentemente por encima de nuestras cabezas, hasta lo sucedido el jueves pasado en la localidad de Siquirres con la detención absolutamente desproporcionada (y por lo tanto ilegal) de una defensora pública con la consiguiente exhibición ante medios de prensa que casualmente se encontraban en el lugar; el ejercicio de la defensa penal en nuestro país enfrenta cada vez con mayor claridad un contexto de hostigamiento, por decir lo menos.
Aunque desde lo estrictamente normativo la Defensa Pública no es un órgano de naturaleza constitucional, desde el escenario de lo punitivo la nuestra más que una institución es una instancia de resguardo de los más caros valores democráticos como son la transparencia en la aplicación del derecho, la igualdad en el acceso a las respuestas estatales y la búsqueda de la justicia en la resolución de los conflictos sociales.
En un contexto político de desmedida voracidad penal con una reforzada institución encargada de dirigir la persecución punitiva de los ciudadanos y un deseo social desbocado de controlar todo lo que goce de libertad; nadie puede considerarse a salvo de la delación tergiversada, la denuncia anónima, el señalamiento maledicente o la actuación prepotente. Así que si no es por vocación democrática al menos por instinto de supervivencia nadie debiera tolerar el debilitamiento de la garantía de la defensa penal.

Defensor Público en Cartago, Costa Rica

Democracia y Defensa Pública

Defensa y Democracia no se excluyen, se complementan

Norberto E. Garay Boza*


El funcionamiento del poder, el control de los sujetos y su incidencia sobre eso que llamamos Democracia, son algunos puntos que hoy se encuentran en crisis en nuestro país, crisis que ha encontrado cabida en la opinión pública, en nuestras instituciones y en nuestros pensamientos, expansión que debe ser advertida.
El pasado jueves 24 de junio de 2010 se detuvo a una abogada defensora pública, bajo la sospecha de que contrataba a personas fuera de sus casos para que rindieran declaraciones falsas, así, pese a que las noticias que informaron al respecto no indicaron si tales testigos efectivamente declararon de manera falsa, llamó poderosamente la atención el pronto abordaje que la misma prensa le dio al caso, ya que, pese a que los operativos oficiales eran secretos, varios medios de comunicación estaban ahí presentes en el momento preciso en que se detuvo a dicha profesional en leyes, obtuvieron sus fotografías esposada y las hicieron circular por los medios impresos y virtuales respectivos, dejando de lado que la persona investigada no podía ser considerada culpable –principio de inocencia-, pero ante todo enviando un mensaje simbólico al público, según el cual quien defienda a alguien acusado por un delito, podrá ser sujeto de sospechas cuyas repercusiones no serán solo judiciales, sino que serán llevadas al ámbito de la opinión pública, no será tratado como un simple sospechoso, sino que será innecesariamente preso y su cuerpo será utilizado para transmitir una imagen de represión al defensor de una persona investigada por la aparente comisión de un crimen.
¿Cuál sería el objetivo de un abordaje de este tipo y fuerza simbólica? Probablemente el de realizar el último acto posible de la ola de represión que ha plagado a nuestro país en los últimos años, sea éste el de oprimir a quien se atreva a ejercer el Derecho de Defensa. Sin embargo, al realizar este tipo de acciones quizá se no han considerado las implicaciones que tal proceder conlleva para la Democracia, institución cuya ambigüedad no la hace menos fuerte y antes bien deberá ser tutelada.
Vertiginosamente nuestro país ha sido bombardeado por la represión, cada vez se piden más leyes represivas y mano dura, se han creado los Tribunales de Flagrancia para juzgar a los sin techo, cada vez más y más conductas son consideradas delitos, se pide cárcel para personas cada vez cercanas a su infancia, todo bajo la falsa creencia de que esto servirá de algo, aunque la realidad demuestre lo contrario, pese a ello, se sigue promocionando un régimen de violencia expansivo, cediendo hasta los derechos propios, concediendo incluso nuestra imagen para ser constantemente vigilados en nuestra cotidianidad –para febrero de 2010 ya habían 60 cámaras vigilando en la capital y se esperaba aumentarlas a 227-. Este progresivo consentimiento a la represión, secretamente supone también un constante menoscabo a la Democracia
Promover simbólicamente la violación al Derecho de Defensa –o bien su represión-, implica un severo retroceso histórico, olvidar algunas de las enseñanzas de la Revolución Francesa y buscar la involución hacia aquellas épocas donde un sujeto era culpable de cometer un delito con base en la simple sospecha, sin derecho a un debido proceso. Violentar este derecho, significa olvidar todas las luchas sociales que han sido logradas con sangre en procura de reducir poderes caracterizados por el despotismo, valga recordar los suplicios a los que eran sometidos los condenados por la Inquisición, o más recientemente, las desapariciones y muertes de miles de hermanos suramericanos bajo la dictadura argentina desde 1976 hasta 1983, mismos que no tuvieron acceso al Derecho de Defensa, pues una dictadura no podría conciliarse con esta garantía democrática.
En la base misma de la Democracia está el Derecho de Defensa, tal es su entrecruzamiento, que sería impensable un sistema democrático sin esta garantía procesal. Aquello que atente contra el Derecho de Defensa, lo hará también contra la Democracia, borrando de esta última cualquier vestigio de humanismo y acercándola peligrosamente al despotismo, a esa arbitrariedad expansionista que se caracteriza por inventar enemigos, sujetos por eliminar. Este enemigo no será solo el criminal algunas veces fabricado, serán también luchadores por los derechos humanos, instituciones que combaten contra sistemas de opresión, centros educativos que siembran la semilla de la crítica para el mejoramiento del país, en fin, todo aquel y aquella que en su afán por mejorar las condiciones que rodean la vida esté dispuesto y dispuesta a apartar su subjetividad con el fin de fortalecer esa Democracia que los ciudadanos disfrutamos.
En la actualidad, el deber ciudadano de defender a la Democracia, no debe reducirse al ejercicio del sufragio, sino que deberá caracterizarse por la proactividad sociopolítica y por desembarazarse de aquellas ideas que como espinas se han incrustado en nuestros pensamientos. Una de estas ideas tiende a erradicar al Derecho de Defensa como si fuera un obstáculo para la Democracia, cuando la realidad es otra y se basa en su retroalimentación y codependencia, así, antes que excluyentes, se complementan y mantener esta unión deberá ser una importante labor política de cada persona.

*Defensor Público